نظم عمومي در حقوق اروپا-كاترين كسجيان مترجم: فيضالله جعفري(قسمت سوم)
ـ نتيجه
بهطور خلاصه، هنگامي كه تمام محدوديتهايي را كه ديوان براي استفاده از استثناء نظم عمومي مبتني بر معاهده جامعه اروپا، ايجاد كرده است، جمع كنيم، ممكن است تعجب كنيم كه پس چه باقي مانده است؟ به عقيده ما پاسخ اين است كه هيچ چيز. واقعيت اين است كه اين استثناء در حقوق اوليه دست نخورده باقي مانده،[۴۹] اما آزادي دولتهاي عضو تا حدي كاهش پيدا كرده است كه اكنون فوقالعاده محدود شده است. ديوان حق داشت بيم داشته باشد كه دولتها ممكن است از استثناء نظم عمومي سوء استفاده كنند. اما در نتيجه آن ترس و بيم، استثناء نظم عمومي، معناي اصلي خود را از دست داده است و فقط موارد معدودي باقي مانده كه دولتها در اعمال آن استثناء مجاز شدهاند. دعواي امگا[۵۰] نمونه جديدي است كه ديوان سرانجام اقدام دولت عضو بهموجب استثناء نظم عمومي را پذيرفت. با اين حال آن دعوي ممكن است كاملاً براي هدف ما اهميت نداشته باشد. در آن پرونده، ديوان پذيرفت كه آلمان تجاري كردن بازي ويديوييـ اينترنتي معروف به «بازي در كشتار»[۵۱] را ممنوع كند؛ زيرا آن بازي صريحاً ناقض حمايت اساسي از انسان و حيات انساني بود. اما چه كسي ميتواند استدلال كند كه امروزه حمايت از حقوق بشر، نظم عمومي جامعه يا اروپا نيست؟ ازاينرو، دليل اينكه آلمان مجاز باشد، از نظم عمومي خود براي منع تجاري كردن بازي مذكور استفاده كند، ممكن است اين باشد كه نظم عمومي آلمان بهطور واضح همان نظم عمومي اروپا است.[۵۲] ما هنوز منتظر پروندهاي هستيم كه در آن نظم عمومي كشور عضو متفاوت از نظم عمومي جامعه اروپا باشد و آن كشور در دعوي پيروز شود.[۵۳] اينكه اين وضعيت قابل قبولي هست يا نه، نياز به بررسي دارد. شايد جامعه اروپا بهگونهاي با هم متحد و منسجم شده است كه اكنون استثناء نظم عمومي بايد كنار گذاشته شود. ما در مورد آن ترديد داريم. اين ترديد عمدتاً به اين خاطر است كه نظم عمومي بارزترين سمبل فرهنگ است و ما فكر ميكنيم كه فرهنگهاي متفاوت كشورهاي عضو، شكوه و جلال ايجاد ميكند، نه ضعف و آسيب. در صورتي كه نهادهاي اروپايي بهگونهاي تداوم يابند كه گويي فرهنگهاي كشورهاي عضو ديگر نبايد مجاز به ارائه خودشان باشند، ما نبايد متعجب شويم آنگاه كه شاهد رشد اقدامات ضد اروپايي باشيم، همانگونه كه بهطور تناوب در تاريخ طرحريزي اروپا شاهد آن بودهايم.
*. مشخصات و ماخذ اصلي مقاله به قرار ذيل است:
Catherine Kessedjian, »Public Order In European Law«, in: Erasmus Law Review, Vol. ۱, Issue ۱, ۲۰۰۷, pp. ۲۵-۳۸.
**. استاد دانشگاه پانتئونآسا پاريس۲ (Panthéon-Assas Paris II).
***. دانشجوي دوره دكتراي حقوق خصوصي دانشگاه شهيد بهشتي.
۱. European Community (EC) Treaty.
[۲]. European Court of Justice.
۳. حقوق ثانوي (secondary law) در مقابل حقوق اوليه (primary law) است. منظور از حقوق اوليه، مقررات معاهدات موسس جامعه اروپا، جامعه اروپايي انرژي اتمي، جامعه زغال سنگ و فولاد، اتحاديه اروپا و معاهدات اصلاحي و تكميلي نسبت به آنها است. ساير مقررات در اتحاديه اروپا، مثل تصميمات ديوان دادگستري اروپا و دستورنامهها (regulations) و دستورالعملهاي مصوب نهادهاي قانونگذاري اتحاديه اروپا، حقوق ثانوي را تشكيل ميدهند. (ر.ك. مايك كاتبرت، حقوق اتحاديه اروپا، ترجمه دكتر بهروز اخلاقي، دكتر وحيد اشتياق و دكتر پرويز پرويزيان، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهشهاي حقوقي شهر دانش، ۱۳۸۰، ص ۲۹) (مترجم).
۴. منظور ايراد يا استثناء نظم عمومي(public policy exception) است كه بهموجب آن هرگاه قاعدهاي از قواعد جامعه اروپا با نظم عمومي يكي از دولتهاي عضو مغايرت داشته باشد، دولت مزبور ميتواند از اجراي آن امتناع كند (مترجم).
۵. بزودي حدود اين مقاله را ميبينيم. ما در اينجا به نظم عمومي جامعه، يعني قواعد امريي كه بهوسيله اتحاديه اروپا ايجاد شد و اجباراً بايد در همه دولتهـاي عضو اجرا شود، نميپردازيم. نمونه خوبي از اين نوع نظم عمومي در قضيه اينگمار (Ingmar case (C-۳۸۱/۹۸, Ingmar ۲۰۰۰ [ECR] I-۰۹۳۰)) يافت ميشود. در آن پرونده، ديوان دادگستري اروپا با قراردادي مواجه ميشود كه بين يك شركت از ايالات متحده و كارگزار مستقر در انگلستان منعقد شده است. اين قرارداد تابع قانون كاليفرنيا است كه بهوسيله طرفين انتخاب شده است. قرارداد مزبور توسط شركت امريكايي فسخ ميشود و كارگزار (نماينده) براي جبران خسارت اقدام ميكند، هرچند قانون كاليفرنيا هيچگونه جبران خسارتي براي چنين قضيهاي مقرر نميكند. ديوان به دستورالعمل (directive) ۶۵۳/۸۶ مورخ ۱۸ مارس ۱۹۸۶ (JOCE L۳۸۲, ۱۷) در مورد نمايندگان مستقل توجه ميكند و تصميم ميگيرد كه نظم عمومي اروپا، پرداخت خسارت بهدليل فسخ قرارداد نمايندگي را تحميل ميكند، مگراينكه نماينده مرتكب تقصير شده باشد. نتيجتاً در آن موضوع خاص، قانون كاليفرنيا كنار ميرود تا قاعده امري جامعه اروپا جايگزين آن شود.
۶. نمونه مشكلات در ترجمه اين مفاهيم را بهعنوان نمونه در كنوانسيون رم در مورد قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي (كه در شرف تبديل شدن به دستورنامه (Regulation) است) هنگام مقايسه نسخههاي متعدد زباني مواد (۳) ۳ و ۷ ميتوان ديد.
۷. منظور همان اصطلاحات ordre public يا Public Policy يا Public Order است (مترجم).
[۸]. Lois de Police.
[۹]. Lois D’application Immédiate.
[۱۰]. Règles D’ordre Public.
۱۱. اين ارزشها ممكن است فرهنگي، انساني، اجتماعي، اقتصادي يا سياسي باشند.
۱۲. مفهوم بسيار بحثانگيز «نظم عمومي فراملي» در اينجا ذكر نميشود. براي ديدن يك مقاله جديد در اين مورد، ر.ك.
C. Kessedjian, ‘Transnational Public policy’, ICCA Montreal ۲۰۰۶, forthcoming in ICCA Proceedings ۲۰۰۶.
۱۳. اين آن چيزي است كه ماده ۷ كنوانسيون رم ۱۹۸۰ در مورد قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مقرر ميكند. ماده (۱) ۷ از همان ابتدا بحثانگيز بوده است، تا حدي كه، برخلاف رويه معمول در حقوق معاهدات اروپا، كشورهاي عضو مجاز به ايجاد رزرو در جلوگيري از اعمال آن ماده در كشورشان شدهاند. چنين رزروي از جانب آلمان، لوكزامبورگ و پادشاهي متحده (انگلستان) ايجاد شده است. اين ماده همچنين نقطه اتكاي بحث و جنجال در طي مذاكرات جاري براي جايگزيني كنوانسيون رم با يك دستورنامه (regulation) است.
۱۴. معاهده موسس جامعه اروپا همان معاهده رم ۱۹۵۷ است كه بهموجب آن، «جامعه اقتصادي اروپا(EEC)» و «جامعه انرژي اتمي اروپا(EUROTOM)» تاسيس شدند. جامعه اقتصادي اروپا اكنون بهموجب معاهده اتحاديه اروپا، فقط «جامعه اروپا» ناميده ميشود. حذف واژه «اقتصادي» از عنوان آن، در جهت تاكيد بر مقررات غيراقتصادي آن، ازجمله مسائل شهروندي، صورت گرفته است. اتحاديه اروپا (EU) بهموجب معاهده ماستريخت ۱۹۹۲ ايجاد شد. هرچند اكنون اشاره به اتحاديه اروپا، بهجاي جامعه اروپا، امري رايج و متداول است، با اين حال جامعه اروپا مهمترين ركن اتحاديه اروپا است. (ر.ك. دكتر عبدالحسين شيروي، حقوق تطبيقي، چ. ۲، انتشارات سمت، ۱۳۸۴، صص ۲۵۱ تا ۲۶۵؛ مايك كاتبرت، پيشين، صص ۱ و ۲) (مترجم).
۱۵. اين عبارت، ابتداي ماده ۳۰ معاهده جامعه اروپا است.
[۱۶]. Case C-۳۶/۰۲, Omega [۲۰۰۴] ECR, I-۰۹۶۰۹.
۱۷. منظور اخلاق عمومي، نظم عمومي و امنيت عمومي است (مترجم).
[۱۸]. Case C-۵۴/۰۹, Eglise de Scientologie [۲۰۰۰] ECR I-۰۱۳۳۵.
[۱۹]. Case ۱۷۷/۸۳, Kohl [۱۹۸۴] ECR, Rec.۳۶۵۱.
[۲۰]. Case ۱۵۳/۷۸, Commission of the European Communities v. Germany [۱۹۷۹] ECR, ۰۲۵۵۵.
به عبارت ديگر تخصيص صلاحيت بين كشورهاي عضو و جامعه، در معاهده جامعه اروپا، بهموجب مقررات خاصي مشخص شده است و استثناء نظم عمومي نبايد جهت تغيير يا اصلاح اين مقررات بهكار گرفته شود.
۲۱. ماده ۴۶ براي آزادي ايجاد و با يك ارجاع، براي گردش آزاد خدمات؛ ماده ۵۸ براي گردش آزاد سرمايه.
[۲۲]. Treaty-making.
۲۳. ديوان دادگستري اروپا در سال ۱۹۵۲ تشكيل شد و ركن قضائي اصلي جامعه اروپا است. ديوان از ۲۵ قاضي و ۸ دادستان عمومي (Advocate-general) تشكيل شده است. از هر كشور يك قاضي با توافق جمعي همه كشورهاي عضو انتخاب ميشود. وظيفه ديوان، بهموجب ماده ۲۲۰ معاهده جامعه اروپا، تضمين اجراي قانون در تفسير و اجراي اين معاهده و معاهدات بعدي است. (دكتر شيروي، پيشين، ص ۲۶۴) (مترجم).
[۲۴]. Case ۴۱/۷۴, Yvonne van Duyn v. Home Office [۱۹۷۴] ECR, ۰۱۳۳۷ at ۰۱۳۵۱.
۲۵. اين امر يك نتيجه در حقوق بينالملل خصوصي دارد، دادگاهي كه با ايراد نظم عمومي روبرو ميشود، بايد نظم عمومي را آنگونه اعمال كند كه در زمان صدور حكم تعريف شده است، نه در زماني كه واقعيات پرونده اتفاق افتادهاند. ممكن است سوال شود كه آيا با ملاحظه يافتههاي ما در اين مقاله، اين امر هنوز هم در حقوق بينالملل خصوصي اروپا حقيقت دارد؟ اما در اينجا ما از اظهارنظر در اين موضوع خودداري ميكنيم؛ زيرا نسبت به تحقيق ما يك موضوع حاشيهاي است.
[۲۶]. Case ۳۰/۷۷, Regina v. Pierre Bouchereau [۱۹۷۷] ECR, ۱۹۹۹.
[۲۷]. Case ۷/۷۸, Thompson [۱۹۷۸] ECR, ۰۲۲۴۷.
[۲۸]. Case C-۱۱۳/۸۹, Rush Portuguesa [۱۹۹۰] ECR, ۰۱۴۱۷ .
[۲۹]. Directive ۹۶/۷۱/CE of ۱۶ December ۱۹۹۶.
[۳۰]. Cases C-۳۶۹/۹۶, C-۳۷۶/۹۶, Arblade [۱۹۹۹] ECR, I-۰۸۴۵۳ ; C-۱۶۵/۹۸, Mazzoleni, [۲۰۰۱] ECR, I-۰۲۱۸۹ ; C-۴۹/۹۸, C-۵۰/۹۸, C-۵۲ to ۵۴/۹۸, C-۶۸ to C-۷۱/۹۸ Finalarte, [۲۰۰۱] ECR, I-۰۷۸۳; C-۶۰/۰۳, Wolff & Müller [۲۰۰۴] ECR, I-۰۹۵۵۳; C-۴۴۵/۰۳, Commission v. Luxembourg [۲۰۰۴] ECR; C-۳۴۱/۰۲, Commission v. Germany, [۲۰۰۵] ECR, I-۰۲۷۳۳; C-۱۶۸/۰۴, Commission v. Austria [۲۰۰۶] ECR, I-۱۰۱۹۱; C-۲۰۸/۰۵, Innovative Technology Center [۲۰۰۷] ECR. Cases still pending: C-۳۴۱/۰۵, Laval un Partneri, opinion of ۲۱ March ۲۰۰۷; C-۴۹۰/۰۴, Commission v. Germany opinion of ۱۴ November ۲۰۰۶.
۳۱. پروندههاي متعددي در زمينههاي مختلف وجود دارد:
پرونده I- ۰۶۲۷۹، ECR, [۲۰۰۲] Carpenter ۶۰/۰۰,-C كه در آن ديوان مقرر كرد: اين امر كه شخص خارجي در سرزمين كشور عضو، با نقض مقررات مهاجرت اقامت ميكند، بدون وجود ساير عوامل، تهديدي براي نظم عمومي محسوب نميشود.
پرونده I-۱۰۱۵۵۵ ECR [۲۰۰۳] &#۱۶۴۳;Art Inspire ۱۶۷/۰۲,-C، كه در آن ديوان از اينكه قواعد راجع به تشكيل اشخاص حقوقي را بهعنوان نظم عمومي توصيف كند، امتناع ميكند.
پرونده I-۰۲۹۷۳ &#۱۶۴۳;ECR [۲۰۰۲] Maxi car Renault v. ۳۸/۹۸-C در مقام اعمال كنوانسيون بروكسل ۱۹۶۸ (اكنون تبديل به دستورنامه ۴۴/۲۰۰۱ شده است) كه در آن ايتاليا از استفاده از ايراد نظم عمومي خود در عدم اجراي راي فرانسوي منع شد؛ رايي كه در آن يك شركت ايتاليايي بهخاطر تجاوز به قواعد مالكيت فكري فرانسه محكوم شد، درحاليكه حقوق ايتاليا فعاليت موضوع حكم را كاملاً قانوني ميدانست.
[۳۲]. Arblade.
۳۳. در بند ۳۰ اين تصميم، ديوان اعلام ميكند: «در خصوص مسئله دوم موجود در هر دو پرونده، كه راجع به توصيف مقررات مورد بحث بهعنوان قواعد نظم عمومي در حقوق بلژيك هستند، اصطلاح قواعد امري بايد بهگونهاي فهميده شود كه موجب مطابقت مقررات ملي با آن چيزي باشد كه براي حمايت از نظم سياسي، اجتماعي يا اقتصادي در كشور عضو مورد نظر، تعيينكننده است و هماهنگي اشخاص مقيم در سرزمين ملي كشور عضو و همه روابط حقوقي در آن كشور را با آن ضروري ميداند».
۳۴. منظور تعريف قانون امري است (مترجم).
[۳۵]. Francescakis.
[۳۶]. Ph. Francescakis, ‘Quelques précisions sur les lois d’application immédiate etleurs rapports avec les règles de conflit de lois’(۱۹۶۶) ۵۵ Revue critique de droit international privé ۱.
۳۷. پرونده I-۱۰۹۸۱ &#۱۶۴۳;ECR [۲۰۰۲] Olazabal ۱۰۰/۰۱,-C. در آن پرونده، اولازابال، كه بهخاطر عضويت در ETA (گروه دفاع سرسختانه باسك) محكوم شده بود، از ماندن در فرانسه ممنوع شد؛ زيرا حضور او تهديدي براي نظم عمومي تلقي شد. ديوان اين عقيده را پذيرفت اما از شدت اعمالي كه فرانسه به اولازابال تحميل كرده بود، كاست و صرفاً بعضي از آنها را پذيرفت. ساير موارد مخالف شديد حق بنيادين او براي آزادي گردش بهعنوان شهروند اروپايي تلقي شد.
[۳۸]. See in particular Laurence Idot’s comment under Mazzoleni, in (May ۲۰۰۱) Review Europe, comm. n° ۱۷۴.
۳۹. دستورالعمل EC/۳۱/۲۰۰۰ پارلمان اروپا و شوراي ۸ ژوئن ۲۰۰۰ در مورد جنبههاي خاص حقوقي خدمات جامعه اطلاعاتي، بهويژه تجارت الكترونيك، در بازار داخلي (دستورالعمل تجارت الكترونيك). ما يك تحليل و بررسي از تمام حقوق ثانوي انجام ندادهايم و دستورالعملهاي قبلي ممكن بود وجود داشته باشد كه همان ساختار را براي دستورالعمل تجارت الكترونيك داشته باشد. به هر حال شايسته ذكر است كه دستورالعمل EEC/۵۵۲/۸۹ در مورد تلويزيون بدون مرز، بهطور دقيق، حوزههاي نظم عمومي را مشخص ميكند (حمايت از حقوق بشر، صغار و غيره)؛ بدون اينكه آن را به كشورهاي عضو واگذار كند. كشورهاي عضو مجاز هستند از آنچه دستورالعمل مقرر ميكند، محدودتر باشند (مثلاً حمايت از زبان).
[۴۰]. Directive ۲۰۰۶/۱۲۳, ۱۲ December ۲۰۰۶, OJ L۳۷۶, ۲۷ December ۲۰۰۶, ۳۶ .
۴۱. مثلاً ماده ۱۲۵ مقرر ميكند كه اين دستورالعمل بر قواعد حقوق كيفري كشورهاي عضو تاثير ندارد. اما بلافاصله پس از آن اعلام ميكند كه: «كشورهاي عضو نميتوانند آزادي ارائه خدمات را با اعمال مقررات حقوق كيفرياي محدود كنند كه بهطور خاص، دستيابي به اعمال فعاليت خدماتي را برخلاف قواعد مندرج در اين دستورالعمل، تنظيم كرده يا بر آن تاثير ميگذارند».
[۴۲]. Case C-۳۶۳/۸۹, Roux [۱۹۹۱] ECR, I-۰۰۲۷۳. More recently, in the matter of waste management, Case C-۲۷۷/۰۲, EU-Wood-trading [۲۰۰۴] ECR, I-۱۱۹۵۷.
[۴۳]. See, for example, case ۵/۷۷, Denkavit,۱۵۵۵ ; the opinion of the Advocate General in the case ۳۴/۷۹, Henn & Darby [۱۹۷۹] ECR, ۰۳۷۹۵ at ۰۳۸۲۱; Case C-۳۲۳/۹۳, Centre d’insémination de la Crespelle [۱۹۹۴] ECR, I- ۰۵۰۷۷ point ۳۱; Case C-۵/۹۴, Hedley Lomasm [۱۹۹۶] ECR, I- ۰۲۵۵۳, point ۱۸; Case C-۱/۹۶, Compassion in World Farming Ltd. [۱۹۹۸] I-۰۱۲۵۱.
۴۴. پرونده ECR [۲۰۰۷] c-۵۰/۶۰, commission v. the Netherlands در اعمال دستورالعمل ۶۴/۲۲۱/EEC مصوب ۲۵ فوريه ۱۹۶۴ در مورد هماهنگي اقدامات خاص راجع به جابجايي و سكونت اتباع خارجي كه بر مبناي نظم عمومي، امنيت عمومي يا بهداشت عمومي توجيه ميشود.
۴۵. اصل تناسب (The Principle of Proportionality) يكي از اصول كلي حقوقي در نظام حقوقي اتحاديه اروپا است كه از حقوق آلمان نشات گرفته است. اصل تناسب يعني اينكه بين مقررات و اقدامات اتخاذ شده از سوي اتحاديه و موضوع مورد نظر نسبت معقول و تعادل وجود داشته باشد. به عبارت ديگر چنانچه نهادهاي اتحاديه، اقدام به وضع قانون يا مقررات خاصي بنمايند، بايستي اقدامات قانونگذاري و اجرايي آنها، با موضوع مربوطه متناسب باشد؛ و نميتوان تكاليف يا وظايف مالايطاق بر اشخاص، نهادها و دول تحميل نمود. اين اصل در ماده ۵ معاهده ماستريخت قيد شده و لذا لازمالاجرا ميباشد. (رك. دكتر عباس كدخدايي، ساختار و حقوق اتحاديه اروپايي، ج. ۱، نشر ميزان، ۱۳۸۰، صص ۹۷ و ۹۸) (مترجم).
[۴۶]. Proportionality Test.
۴۷. زيرنويس شماره ۱۸.
[۴۸]. All for Nought.
۴۹. شايسته توجه است كه طرح معاهده قانون اساسي هيچ تغييري در اين ايرادات نداده است.
[۵۰]. Omega case ( زيرنويس شماره ۱۷ فوق).
[۵۱]. Playing at Killing.
۵۲. به همين ترتيب است در پرونده I-۰۱۹۳۵ ERC [۲۰۰۰] C-۷/۹۸, krombach كه آلمان مجاز شد، اجراي راي كيفري فرانسوي كه بعد از تشريفات مربوط به امتناع از حضور در دادگاه (contumace) صادر شده بود را منع كند. خصوصيات آن آيين و تشريفات، آن را با حق بنيادين هر شخص در بهرهمندي از دادرسي منصفانه متضاد ميكند. (ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر). به همين ترتيب، در زمينه ورشكستگي، رك.
C-۳۴۱/۰۴, Eurofoods ]۲۰۰۶[ ERC, I-۰۳۸۱۳.
۵۳. در مقام مقايسه ميتوان به تصميم روزنگرن (Rosengren) صادره در ۷ ژوئن ۲۰۰۷ دقت كرد؛ كه در آن ديوان يكبار ديگر به انحصار مالكيت دولتي الكل در سوئد طبق ايراد بهداشت عمومي معاهده جامعه اروپا توجه كرد. در اينجا باز هم، بهدليل نقض شرط تناسب، ديوان، سوئد را از اتخاذ اقدامي جهت جلوگيري از واردات خصوصي نوشيدنيهاي الكلي منع كرد. همين وضعيت در پروندههاي c-۳۵۹/۰۴ و C-۳۳۸/۰۴, placanica ECR [۲۰۰۷] در مورد تنظيم بازيهايشانسي و شرطبندي بر روي وقايع ورزشي، صادق است. اين فعاليت معمولاً توسط حقوق ثانوي خاص اروپا تنظيم نميشود و دستورالعمل خدمات آن را از قلمرو اعمالش خارج ميكند. با اين حال آن فعاليت، بهطور واضح، مشمول گردش آزاد خدمات بهموجب حقوق اوليه قرار ميگيرد.
منبع:مجله حقوقي ( مركز امور حقوقي بين المللي رياست جمهوري ) شماره ۳۸
بهطور خلاصه، هنگامي كه تمام محدوديتهايي را كه ديوان براي استفاده از استثناء نظم عمومي مبتني بر معاهده جامعه اروپا، ايجاد كرده است، جمع كنيم، ممكن است تعجب كنيم كه پس چه باقي مانده است؟ به عقيده ما پاسخ اين است كه هيچ چيز. واقعيت اين است كه اين استثناء در حقوق اوليه دست نخورده باقي مانده،[۴۹] اما آزادي دولتهاي عضو تا حدي كاهش پيدا كرده است كه اكنون فوقالعاده محدود شده است. ديوان حق داشت بيم داشته باشد كه دولتها ممكن است از استثناء نظم عمومي سوء استفاده كنند. اما در نتيجه آن ترس و بيم، استثناء نظم عمومي، معناي اصلي خود را از دست داده است و فقط موارد معدودي باقي مانده كه دولتها در اعمال آن استثناء مجاز شدهاند. دعواي امگا[۵۰] نمونه جديدي است كه ديوان سرانجام اقدام دولت عضو بهموجب استثناء نظم عمومي را پذيرفت. با اين حال آن دعوي ممكن است كاملاً براي هدف ما اهميت نداشته باشد. در آن پرونده، ديوان پذيرفت كه آلمان تجاري كردن بازي ويديوييـ اينترنتي معروف به «بازي در كشتار»[۵۱] را ممنوع كند؛ زيرا آن بازي صريحاً ناقض حمايت اساسي از انسان و حيات انساني بود. اما چه كسي ميتواند استدلال كند كه امروزه حمايت از حقوق بشر، نظم عمومي جامعه يا اروپا نيست؟ ازاينرو، دليل اينكه آلمان مجاز باشد، از نظم عمومي خود براي منع تجاري كردن بازي مذكور استفاده كند، ممكن است اين باشد كه نظم عمومي آلمان بهطور واضح همان نظم عمومي اروپا است.[۵۲] ما هنوز منتظر پروندهاي هستيم كه در آن نظم عمومي كشور عضو متفاوت از نظم عمومي جامعه اروپا باشد و آن كشور در دعوي پيروز شود.[۵۳] اينكه اين وضعيت قابل قبولي هست يا نه، نياز به بررسي دارد. شايد جامعه اروپا بهگونهاي با هم متحد و منسجم شده است كه اكنون استثناء نظم عمومي بايد كنار گذاشته شود. ما در مورد آن ترديد داريم. اين ترديد عمدتاً به اين خاطر است كه نظم عمومي بارزترين سمبل فرهنگ است و ما فكر ميكنيم كه فرهنگهاي متفاوت كشورهاي عضو، شكوه و جلال ايجاد ميكند، نه ضعف و آسيب. در صورتي كه نهادهاي اروپايي بهگونهاي تداوم يابند كه گويي فرهنگهاي كشورهاي عضو ديگر نبايد مجاز به ارائه خودشان باشند، ما نبايد متعجب شويم آنگاه كه شاهد رشد اقدامات ضد اروپايي باشيم، همانگونه كه بهطور تناوب در تاريخ طرحريزي اروپا شاهد آن بودهايم.
*. مشخصات و ماخذ اصلي مقاله به قرار ذيل است:
Catherine Kessedjian, »Public Order In European Law«, in: Erasmus Law Review, Vol. ۱, Issue ۱, ۲۰۰۷, pp. ۲۵-۳۸.
**. استاد دانشگاه پانتئونآسا پاريس۲ (Panthéon-Assas Paris II).
***. دانشجوي دوره دكتراي حقوق خصوصي دانشگاه شهيد بهشتي.
۱. European Community (EC) Treaty.
[۲]. European Court of Justice.
۳. حقوق ثانوي (secondary law) در مقابل حقوق اوليه (primary law) است. منظور از حقوق اوليه، مقررات معاهدات موسس جامعه اروپا، جامعه اروپايي انرژي اتمي، جامعه زغال سنگ و فولاد، اتحاديه اروپا و معاهدات اصلاحي و تكميلي نسبت به آنها است. ساير مقررات در اتحاديه اروپا، مثل تصميمات ديوان دادگستري اروپا و دستورنامهها (regulations) و دستورالعملهاي مصوب نهادهاي قانونگذاري اتحاديه اروپا، حقوق ثانوي را تشكيل ميدهند. (ر.ك. مايك كاتبرت، حقوق اتحاديه اروپا، ترجمه دكتر بهروز اخلاقي، دكتر وحيد اشتياق و دكتر پرويز پرويزيان، چاپ اول، تهران: موسسه مطالعات و پژوهشهاي حقوقي شهر دانش، ۱۳۸۰، ص ۲۹) (مترجم).
۴. منظور ايراد يا استثناء نظم عمومي(public policy exception) است كه بهموجب آن هرگاه قاعدهاي از قواعد جامعه اروپا با نظم عمومي يكي از دولتهاي عضو مغايرت داشته باشد، دولت مزبور ميتواند از اجراي آن امتناع كند (مترجم).
۵. بزودي حدود اين مقاله را ميبينيم. ما در اينجا به نظم عمومي جامعه، يعني قواعد امريي كه بهوسيله اتحاديه اروپا ايجاد شد و اجباراً بايد در همه دولتهـاي عضو اجرا شود، نميپردازيم. نمونه خوبي از اين نوع نظم عمومي در قضيه اينگمار (Ingmar case (C-۳۸۱/۹۸, Ingmar ۲۰۰۰ [ECR] I-۰۹۳۰)) يافت ميشود. در آن پرونده، ديوان دادگستري اروپا با قراردادي مواجه ميشود كه بين يك شركت از ايالات متحده و كارگزار مستقر در انگلستان منعقد شده است. اين قرارداد تابع قانون كاليفرنيا است كه بهوسيله طرفين انتخاب شده است. قرارداد مزبور توسط شركت امريكايي فسخ ميشود و كارگزار (نماينده) براي جبران خسارت اقدام ميكند، هرچند قانون كاليفرنيا هيچگونه جبران خسارتي براي چنين قضيهاي مقرر نميكند. ديوان به دستورالعمل (directive) ۶۵۳/۸۶ مورخ ۱۸ مارس ۱۹۸۶ (JOCE L۳۸۲, ۱۷) در مورد نمايندگان مستقل توجه ميكند و تصميم ميگيرد كه نظم عمومي اروپا، پرداخت خسارت بهدليل فسخ قرارداد نمايندگي را تحميل ميكند، مگراينكه نماينده مرتكب تقصير شده باشد. نتيجتاً در آن موضوع خاص، قانون كاليفرنيا كنار ميرود تا قاعده امري جامعه اروپا جايگزين آن شود.
۶. نمونه مشكلات در ترجمه اين مفاهيم را بهعنوان نمونه در كنوانسيون رم در مورد قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي (كه در شرف تبديل شدن به دستورنامه (Regulation) است) هنگام مقايسه نسخههاي متعدد زباني مواد (۳) ۳ و ۷ ميتوان ديد.
۷. منظور همان اصطلاحات ordre public يا Public Policy يا Public Order است (مترجم).
[۸]. Lois de Police.
[۹]. Lois D’application Immédiate.
[۱۰]. Règles D’ordre Public.
۱۱. اين ارزشها ممكن است فرهنگي، انساني، اجتماعي، اقتصادي يا سياسي باشند.
۱۲. مفهوم بسيار بحثانگيز «نظم عمومي فراملي» در اينجا ذكر نميشود. براي ديدن يك مقاله جديد در اين مورد، ر.ك.
C. Kessedjian, ‘Transnational Public policy’, ICCA Montreal ۲۰۰۶, forthcoming in ICCA Proceedings ۲۰۰۶.
۱۳. اين آن چيزي است كه ماده ۷ كنوانسيون رم ۱۹۸۰ در مورد قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مقرر ميكند. ماده (۱) ۷ از همان ابتدا بحثانگيز بوده است، تا حدي كه، برخلاف رويه معمول در حقوق معاهدات اروپا، كشورهاي عضو مجاز به ايجاد رزرو در جلوگيري از اعمال آن ماده در كشورشان شدهاند. چنين رزروي از جانب آلمان، لوكزامبورگ و پادشاهي متحده (انگلستان) ايجاد شده است. اين ماده همچنين نقطه اتكاي بحث و جنجال در طي مذاكرات جاري براي جايگزيني كنوانسيون رم با يك دستورنامه (regulation) است.
۱۴. معاهده موسس جامعه اروپا همان معاهده رم ۱۹۵۷ است كه بهموجب آن، «جامعه اقتصادي اروپا(EEC)» و «جامعه انرژي اتمي اروپا(EUROTOM)» تاسيس شدند. جامعه اقتصادي اروپا اكنون بهموجب معاهده اتحاديه اروپا، فقط «جامعه اروپا» ناميده ميشود. حذف واژه «اقتصادي» از عنوان آن، در جهت تاكيد بر مقررات غيراقتصادي آن، ازجمله مسائل شهروندي، صورت گرفته است. اتحاديه اروپا (EU) بهموجب معاهده ماستريخت ۱۹۹۲ ايجاد شد. هرچند اكنون اشاره به اتحاديه اروپا، بهجاي جامعه اروپا، امري رايج و متداول است، با اين حال جامعه اروپا مهمترين ركن اتحاديه اروپا است. (ر.ك. دكتر عبدالحسين شيروي، حقوق تطبيقي، چ. ۲، انتشارات سمت، ۱۳۸۴، صص ۲۵۱ تا ۲۶۵؛ مايك كاتبرت، پيشين، صص ۱ و ۲) (مترجم).
۱۵. اين عبارت، ابتداي ماده ۳۰ معاهده جامعه اروپا است.
[۱۶]. Case C-۳۶/۰۲, Omega [۲۰۰۴] ECR, I-۰۹۶۰۹.
۱۷. منظور اخلاق عمومي، نظم عمومي و امنيت عمومي است (مترجم).
[۱۸]. Case C-۵۴/۰۹, Eglise de Scientologie [۲۰۰۰] ECR I-۰۱۳۳۵.
[۱۹]. Case ۱۷۷/۸۳, Kohl [۱۹۸۴] ECR, Rec.۳۶۵۱.
[۲۰]. Case ۱۵۳/۷۸, Commission of the European Communities v. Germany [۱۹۷۹] ECR, ۰۲۵۵۵.
به عبارت ديگر تخصيص صلاحيت بين كشورهاي عضو و جامعه، در معاهده جامعه اروپا، بهموجب مقررات خاصي مشخص شده است و استثناء نظم عمومي نبايد جهت تغيير يا اصلاح اين مقررات بهكار گرفته شود.
۲۱. ماده ۴۶ براي آزادي ايجاد و با يك ارجاع، براي گردش آزاد خدمات؛ ماده ۵۸ براي گردش آزاد سرمايه.
[۲۲]. Treaty-making.
۲۳. ديوان دادگستري اروپا در سال ۱۹۵۲ تشكيل شد و ركن قضائي اصلي جامعه اروپا است. ديوان از ۲۵ قاضي و ۸ دادستان عمومي (Advocate-general) تشكيل شده است. از هر كشور يك قاضي با توافق جمعي همه كشورهاي عضو انتخاب ميشود. وظيفه ديوان، بهموجب ماده ۲۲۰ معاهده جامعه اروپا، تضمين اجراي قانون در تفسير و اجراي اين معاهده و معاهدات بعدي است. (دكتر شيروي، پيشين، ص ۲۶۴) (مترجم).
[۲۴]. Case ۴۱/۷۴, Yvonne van Duyn v. Home Office [۱۹۷۴] ECR, ۰۱۳۳۷ at ۰۱۳۵۱.
۲۵. اين امر يك نتيجه در حقوق بينالملل خصوصي دارد، دادگاهي كه با ايراد نظم عمومي روبرو ميشود، بايد نظم عمومي را آنگونه اعمال كند كه در زمان صدور حكم تعريف شده است، نه در زماني كه واقعيات پرونده اتفاق افتادهاند. ممكن است سوال شود كه آيا با ملاحظه يافتههاي ما در اين مقاله، اين امر هنوز هم در حقوق بينالملل خصوصي اروپا حقيقت دارد؟ اما در اينجا ما از اظهارنظر در اين موضوع خودداري ميكنيم؛ زيرا نسبت به تحقيق ما يك موضوع حاشيهاي است.
[۲۶]. Case ۳۰/۷۷, Regina v. Pierre Bouchereau [۱۹۷۷] ECR, ۱۹۹۹.
[۲۷]. Case ۷/۷۸, Thompson [۱۹۷۸] ECR, ۰۲۲۴۷.
[۲۸]. Case C-۱۱۳/۸۹, Rush Portuguesa [۱۹۹۰] ECR, ۰۱۴۱۷ .
[۲۹]. Directive ۹۶/۷۱/CE of ۱۶ December ۱۹۹۶.
[۳۰]. Cases C-۳۶۹/۹۶, C-۳۷۶/۹۶, Arblade [۱۹۹۹] ECR, I-۰۸۴۵۳ ; C-۱۶۵/۹۸, Mazzoleni, [۲۰۰۱] ECR, I-۰۲۱۸۹ ; C-۴۹/۹۸, C-۵۰/۹۸, C-۵۲ to ۵۴/۹۸, C-۶۸ to C-۷۱/۹۸ Finalarte, [۲۰۰۱] ECR, I-۰۷۸۳; C-۶۰/۰۳, Wolff & Müller [۲۰۰۴] ECR, I-۰۹۵۵۳; C-۴۴۵/۰۳, Commission v. Luxembourg [۲۰۰۴] ECR; C-۳۴۱/۰۲, Commission v. Germany, [۲۰۰۵] ECR, I-۰۲۷۳۳; C-۱۶۸/۰۴, Commission v. Austria [۲۰۰۶] ECR, I-۱۰۱۹۱; C-۲۰۸/۰۵, Innovative Technology Center [۲۰۰۷] ECR. Cases still pending: C-۳۴۱/۰۵, Laval un Partneri, opinion of ۲۱ March ۲۰۰۷; C-۴۹۰/۰۴, Commission v. Germany opinion of ۱۴ November ۲۰۰۶.
۳۱. پروندههاي متعددي در زمينههاي مختلف وجود دارد:
پرونده I- ۰۶۲۷۹، ECR, [۲۰۰۲] Carpenter ۶۰/۰۰,-C كه در آن ديوان مقرر كرد: اين امر كه شخص خارجي در سرزمين كشور عضو، با نقض مقررات مهاجرت اقامت ميكند، بدون وجود ساير عوامل، تهديدي براي نظم عمومي محسوب نميشود.
پرونده I-۱۰۱۵۵۵ ECR [۲۰۰۳] &#۱۶۴۳;Art Inspire ۱۶۷/۰۲,-C، كه در آن ديوان از اينكه قواعد راجع به تشكيل اشخاص حقوقي را بهعنوان نظم عمومي توصيف كند، امتناع ميكند.
پرونده I-۰۲۹۷۳ &#۱۶۴۳;ECR [۲۰۰۲] Maxi car Renault v. ۳۸/۹۸-C در مقام اعمال كنوانسيون بروكسل ۱۹۶۸ (اكنون تبديل به دستورنامه ۴۴/۲۰۰۱ شده است) كه در آن ايتاليا از استفاده از ايراد نظم عمومي خود در عدم اجراي راي فرانسوي منع شد؛ رايي كه در آن يك شركت ايتاليايي بهخاطر تجاوز به قواعد مالكيت فكري فرانسه محكوم شد، درحاليكه حقوق ايتاليا فعاليت موضوع حكم را كاملاً قانوني ميدانست.
[۳۲]. Arblade.
۳۳. در بند ۳۰ اين تصميم، ديوان اعلام ميكند: «در خصوص مسئله دوم موجود در هر دو پرونده، كه راجع به توصيف مقررات مورد بحث بهعنوان قواعد نظم عمومي در حقوق بلژيك هستند، اصطلاح قواعد امري بايد بهگونهاي فهميده شود كه موجب مطابقت مقررات ملي با آن چيزي باشد كه براي حمايت از نظم سياسي، اجتماعي يا اقتصادي در كشور عضو مورد نظر، تعيينكننده است و هماهنگي اشخاص مقيم در سرزمين ملي كشور عضو و همه روابط حقوقي در آن كشور را با آن ضروري ميداند».
۳۴. منظور تعريف قانون امري است (مترجم).
[۳۵]. Francescakis.
[۳۶]. Ph. Francescakis, ‘Quelques précisions sur les lois d’application immédiate etleurs rapports avec les règles de conflit de lois’(۱۹۶۶) ۵۵ Revue critique de droit international privé ۱.
۳۷. پرونده I-۱۰۹۸۱ &#۱۶۴۳;ECR [۲۰۰۲] Olazabal ۱۰۰/۰۱,-C. در آن پرونده، اولازابال، كه بهخاطر عضويت در ETA (گروه دفاع سرسختانه باسك) محكوم شده بود، از ماندن در فرانسه ممنوع شد؛ زيرا حضور او تهديدي براي نظم عمومي تلقي شد. ديوان اين عقيده را پذيرفت اما از شدت اعمالي كه فرانسه به اولازابال تحميل كرده بود، كاست و صرفاً بعضي از آنها را پذيرفت. ساير موارد مخالف شديد حق بنيادين او براي آزادي گردش بهعنوان شهروند اروپايي تلقي شد.
[۳۸]. See in particular Laurence Idot’s comment under Mazzoleni, in (May ۲۰۰۱) Review Europe, comm. n° ۱۷۴.
۳۹. دستورالعمل EC/۳۱/۲۰۰۰ پارلمان اروپا و شوراي ۸ ژوئن ۲۰۰۰ در مورد جنبههاي خاص حقوقي خدمات جامعه اطلاعاتي، بهويژه تجارت الكترونيك، در بازار داخلي (دستورالعمل تجارت الكترونيك). ما يك تحليل و بررسي از تمام حقوق ثانوي انجام ندادهايم و دستورالعملهاي قبلي ممكن بود وجود داشته باشد كه همان ساختار را براي دستورالعمل تجارت الكترونيك داشته باشد. به هر حال شايسته ذكر است كه دستورالعمل EEC/۵۵۲/۸۹ در مورد تلويزيون بدون مرز، بهطور دقيق، حوزههاي نظم عمومي را مشخص ميكند (حمايت از حقوق بشر، صغار و غيره)؛ بدون اينكه آن را به كشورهاي عضو واگذار كند. كشورهاي عضو مجاز هستند از آنچه دستورالعمل مقرر ميكند، محدودتر باشند (مثلاً حمايت از زبان).
[۴۰]. Directive ۲۰۰۶/۱۲۳, ۱۲ December ۲۰۰۶, OJ L۳۷۶, ۲۷ December ۲۰۰۶, ۳۶ .
۴۱. مثلاً ماده ۱۲۵ مقرر ميكند كه اين دستورالعمل بر قواعد حقوق كيفري كشورهاي عضو تاثير ندارد. اما بلافاصله پس از آن اعلام ميكند كه: «كشورهاي عضو نميتوانند آزادي ارائه خدمات را با اعمال مقررات حقوق كيفرياي محدود كنند كه بهطور خاص، دستيابي به اعمال فعاليت خدماتي را برخلاف قواعد مندرج در اين دستورالعمل، تنظيم كرده يا بر آن تاثير ميگذارند».
[۴۲]. Case C-۳۶۳/۸۹, Roux [۱۹۹۱] ECR, I-۰۰۲۷۳. More recently, in the matter of waste management, Case C-۲۷۷/۰۲, EU-Wood-trading [۲۰۰۴] ECR, I-۱۱۹۵۷.
[۴۳]. See, for example, case ۵/۷۷, Denkavit,۱۵۵۵ ; the opinion of the Advocate General in the case ۳۴/۷۹, Henn & Darby [۱۹۷۹] ECR, ۰۳۷۹۵ at ۰۳۸۲۱; Case C-۳۲۳/۹۳, Centre d’insémination de la Crespelle [۱۹۹۴] ECR, I- ۰۵۰۷۷ point ۳۱; Case C-۵/۹۴, Hedley Lomasm [۱۹۹۶] ECR, I- ۰۲۵۵۳, point ۱۸; Case C-۱/۹۶, Compassion in World Farming Ltd. [۱۹۹۸] I-۰۱۲۵۱.
۴۴. پرونده ECR [۲۰۰۷] c-۵۰/۶۰, commission v. the Netherlands در اعمال دستورالعمل ۶۴/۲۲۱/EEC مصوب ۲۵ فوريه ۱۹۶۴ در مورد هماهنگي اقدامات خاص راجع به جابجايي و سكونت اتباع خارجي كه بر مبناي نظم عمومي، امنيت عمومي يا بهداشت عمومي توجيه ميشود.
۴۵. اصل تناسب (The Principle of Proportionality) يكي از اصول كلي حقوقي در نظام حقوقي اتحاديه اروپا است كه از حقوق آلمان نشات گرفته است. اصل تناسب يعني اينكه بين مقررات و اقدامات اتخاذ شده از سوي اتحاديه و موضوع مورد نظر نسبت معقول و تعادل وجود داشته باشد. به عبارت ديگر چنانچه نهادهاي اتحاديه، اقدام به وضع قانون يا مقررات خاصي بنمايند، بايستي اقدامات قانونگذاري و اجرايي آنها، با موضوع مربوطه متناسب باشد؛ و نميتوان تكاليف يا وظايف مالايطاق بر اشخاص، نهادها و دول تحميل نمود. اين اصل در ماده ۵ معاهده ماستريخت قيد شده و لذا لازمالاجرا ميباشد. (رك. دكتر عباس كدخدايي، ساختار و حقوق اتحاديه اروپايي، ج. ۱، نشر ميزان، ۱۳۸۰، صص ۹۷ و ۹۸) (مترجم).
[۴۶]. Proportionality Test.
۴۷. زيرنويس شماره ۱۸.
[۴۸]. All for Nought.
۴۹. شايسته توجه است كه طرح معاهده قانون اساسي هيچ تغييري در اين ايرادات نداده است.
[۵۰]. Omega case ( زيرنويس شماره ۱۷ فوق).
[۵۱]. Playing at Killing.
۵۲. به همين ترتيب است در پرونده I-۰۱۹۳۵ ERC [۲۰۰۰] C-۷/۹۸, krombach كه آلمان مجاز شد، اجراي راي كيفري فرانسوي كه بعد از تشريفات مربوط به امتناع از حضور در دادگاه (contumace) صادر شده بود را منع كند. خصوصيات آن آيين و تشريفات، آن را با حق بنيادين هر شخص در بهرهمندي از دادرسي منصفانه متضاد ميكند. (ماده ۶ كنوانسيون اروپايي حقوق بشر). به همين ترتيب، در زمينه ورشكستگي، رك.
C-۳۴۱/۰۴, Eurofoods ]۲۰۰۶[ ERC, I-۰۳۸۱۳.
۵۳. در مقام مقايسه ميتوان به تصميم روزنگرن (Rosengren) صادره در ۷ ژوئن ۲۰۰۷ دقت كرد؛ كه در آن ديوان يكبار ديگر به انحصار مالكيت دولتي الكل در سوئد طبق ايراد بهداشت عمومي معاهده جامعه اروپا توجه كرد. در اينجا باز هم، بهدليل نقض شرط تناسب، ديوان، سوئد را از اتخاذ اقدامي جهت جلوگيري از واردات خصوصي نوشيدنيهاي الكلي منع كرد. همين وضعيت در پروندههاي c-۳۵۹/۰۴ و C-۳۳۸/۰۴, placanica ECR [۲۰۰۷] در مورد تنظيم بازيهايشانسي و شرطبندي بر روي وقايع ورزشي، صادق است. اين فعاليت معمولاً توسط حقوق ثانوي خاص اروپا تنظيم نميشود و دستورالعمل خدمات آن را از قلمرو اعمالش خارج ميكند. با اين حال آن فعاليت، بهطور واضح، مشمول گردش آزاد خدمات بهموجب حقوق اوليه قرار ميگيرد.
منبع:مجله حقوقي ( مركز امور حقوقي بين المللي رياست جمهوري ) شماره ۳۸
+ نوشته شده در ۱۳۸۸/۰۲/۰۱ ساعت 19:41 توسط قاسم قدیانلو
|
وکالت و مشاوره و پاسخگويي به سوالات در ارتباط با دعاوی حقوقی ، کیفری ، ثبتی ، خانوادگی ، منابع طبیعی ، شهرداري ، دارایی و ...