زوجين ميتوانند يكي از شروط عندالمطالبه يا عندالاستطاعه بودن مهريه را انتخاب كنند
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۳۰ ساعت 19:24 توسط قاسم قدیانلو
|
آگهی توزیع کارت ورود به جلسه آزمون پذیرش متقاضیان پروانه کارآموزی وکالت کانون وکلای دادگستری مرکز
آگهی توزیع کارت ورود به جلسه آزمون پذیرش متقاضیان پروانه کارآموزی وکالت کانون وکلای دادگستری مرکز سال 1387
با توجه به مندرجات آگهی ثبت نام به اطلاع کلیه داوطلبان اخذ پروانه کارآموزی وکالت که درمهلت مقرر و طبق ضوابط اعلام شده درآگهی مذکور مدارک خود را ارسال و ثبت نام کرده اند می رساند تاریخ و محل توزیع کارت ورود به جلسه آزمون و زمان مراجعه داوطلبان برای دریافت آن به شرح زیر است :
بر اساس برنامه زمانی پیش بینی شده کارتهای ورود به جلسه آزمون داوطلبان درصبح و بعد از ظهر روز چهارشنبه 2/11/ 87 و صبح پنجشنبه 3/11/87 از ساعت 8 صبح لغایت 12 ظهر و بعد از ظهر از ساعت 14 لغایت 17 در دانشگاه امیر کبیر (خیابان حافظ روبروی خیابان سمیه) بشرح ذیل توزیع خواهد شد .
کلیه متولدین سال 1362 وسالهای بعد از آن درصبح روز چهارشنبه 2/11/87
کلیه متولدین سالهای 1358 ، 1359 ، 1360و 1361 دربعد از ظهر روزچهارشنبه 2/11/87
کلیه متولدین سال 1357 و سالهای قبل از آن درصبح پنج شنبه 3/11/87
( ضمناً رفع نقص کارتهاتی ورود به جلسه آزمون دربعداز ظهر روز پنجشنبه 3/11/87 انجام می گیرد)
توجه :
- همراه داشتن شناسنامه عکس دار یا کارت ملی و رسید واریز وجه الزامی است .
- داوطلبان باید شخصاً برای دریافت کارت به محل توزیع کارت مراجعه کنند.
- محل برگزاری آزمون هنگام توزیع کارت ورود به جلسه اعلام خواهدشد .
- تاکید میگردد صدور کارت ورود به جلسه دلیل تائید مدارک متقاضی برای صدور پروانه کارآموزی توسط کانون وکلای دادگستری مرکز نیست
منبع:سایت کانون وکلا .
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۳۰ ساعت 18:32 توسط قاسم قدیانلو
|
اعلام زمان و مکان برگزاری آزمون انتخاب سردفتری اسناد رسمی ویژه طلاب
اعلام زمان و مکان برگزاری آزمون انتخاب سردفتری اسناد رسمی ویژه طلاب
آزمون انتخاب سردفتری اسناد رسمی ویژه طلاب، چهارم بهمن ماه سال جاری به صورت متمرکز در شهر قم برگزار خواهد شد.
به گزارش اداره کل روابط عمومي قوه قضاييه به نقل از روابط عمومی سازمان ثبت اسناد واملاک کشور، این آزمون در تاریخ مذکور و در محل دانشگاه دولتی قم به نشانی قم، بلوار امین، دانشگاه قم برگزار می شود
بر اساس این اطلاعیه کارت ورود به جلسه آزمون از طریق سایت اینترنتی سازمان سنجش آموزش کشور از تاریخ 1/11/87 لغایت 3/11/87 به نشانی www.sanjesh.org و به صورت اینترنتی با وارد کردن کد رهگیری که در زمان ثبت نام توسط متقاضیان دریافت شده است توزیع خواهد شد
متقاضیان می بایست مدارک مورد نیاز را پس از قبولی در این آزمون و اعلام نتیجه از سوی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، به آدرس تهران، میدان امام خمینی، ابتدای خیابان فردوسی، خیابان کوشک مصری، ساختمان شماره 2 سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، اداره انتخاب سردفتران و دفتریاران ارسال کنند.
منبع: سایت قوه قضاییه
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۳۰ ساعت 18:22 توسط قاسم قدیانلو
|
بررسي لايحه مجازات اسلامي در نشست مشترک مسئولان عالي قضايي و کميسيون حقوقي مجلس
با حضور رئيس قوه قضاييه انجام شد:
آيتالله هاشمي شاهرودي عصر ديروز در ديدار با نمايندگان کميسيون حقوقي و قضايي مجلس شوراي اسلامي به تشريح لايحه قانون مجازات اسلامي، ويژگيها و تأثير تصويب و اجراي اين قانون در نظام قضايي کشور پرداخت و خواستار توجه جدي مجلس به قانون مجازات اسلامي شد
آيتالله هاشمي شاهرودي عصر ديروز در ديدار با نمايندگان کميسيون حقوقي و قضايي مجلس شوراي اسلامي به تشريح لايحه قانون مجازات اسلامي، ويژگيها و تأثير تصويب و اجراي اين قانون در نظام قضايي کشور پرداخت و خواستار توجه جدي مجلس به قانون مجازات اسلامي شد.
رئيس قوه قضاييه در ديدار اعضاي کميسيون قضايي مجلس با اشاره به لايحه مجازات اسلامي گفت: اين لايحه به صورت جامع و اساسي تدوين شده است و تصويب آن گامي اساسي براي تحقق هر چه کاملتر قضاوت اسلامي خواهد بود.
آيتالله هاشمي شاهرودي اين قانون را داراي محتواي برجسته و کامل اسلامي و برگرفته از فقه اسلامي دانست و افزود: در اين قانون مسائل مهم مربوط به جرم و جزا و مجازات با ديدگاهها و مباني فقهي دقيق و درست بررسي و در بخش کليات تنظيم شده است.
رئيس قوه قضاييه استفاده از نظرات فقها و مراجع و بهرهگيري از ديدگاههاي فقهي و تبادل نظر کارشناسي را در تدوين اين قانون بسيار چشمگير و مناسب توصيف کرد و گفت: قانون مجازات اسلامي قانون مهم و مادر ساير قوانين است که نخستين بار در بعدي کلان و جامع با توجه به مباني فقهي تدوين و تنظيم شده و زحمت فراواني براي آن کشيده شده و اميدوارم اين قانون بتواند غناي فقه اسلامي را نشان دهد و به خوبي و به شکلي مناسب و در خور تصويب شود.
آيتالله هاشمي شاهرودي از نمايندگان مجلس خواست قانون مجازات اسلامي را به عنوان <قانون مادر و الگويي براي نظامهاي قضايي اسلامي> در نظر بگيرند و در تصويب آن به اهميت <فوقالعاده> اين قانون توجه کنند.
رئيس قوه قضاييه تأکيد کرد: اين قانون بايد در مجلس به صورت کاملاً علمي بررسي و کارشناسي شود.
آيت الله هاشمي شاهرودي گفت: در باب لوايح قضايي تعامل بيشتر مجلس و قوه قضاييه منجر به آشنايي نمايندگان مجلس در خصوص جزئيات لوايح قضايي و نزديکي نظرات و در نتيجه تصويب قوانيني جامع و مناسب خواهد شد
منبع: سایت قوه قضاییه.
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۳۰ ساعت 18:11 توسط قاسم قدیانلو
|
عاملان جنایت کودک آزاری در شرق استان گلستان دستگیر شدند
پدر و نامادري دختر 11 ساله گنبدي که مبادرت به آزار و اذيت وي کرده بودند با تلاش و کوشش دادستاني و مأموران پليس شهرستان گنبد دستگير و تحويل مقامات قضايي شدند.
به گزارش اداره کل روابط عمومي و اطلاعرساني قوهقضائيه به نقل از روابط عمومي دادگستري استان گلستان علي يزداني، دادستان عمومي و انقلاب شهرستان گنبد در اين خصوص اظهار داشت : با رديابي تماس تلفني برقرار شده توسط نامادري اين کودک از شمال شهر تهران، مخفيگاه آنان شناسايي و با تحقيق مأموريت از محل سکونت آنان مشخص شد که با حضور مأمورين در محل موفق به شناسايي و دستگيري متهمان شديم.
به گزارش اين دادستاني، متهمان به دفعات مکرر اقرار و اعتراف به بزه ارتکابي توسط اطو بخار، سيگار و قاشق داغ نمودند.
وي خاطر نشان کرد : متهمان علت و انگيزه خود را اختلاف خانوادگي با بستگان پدري به لحاظ مخالفت با ازدواج آنان و بيقراري اطفال نسبت به مادر واقعيشان اعلام نمودند.
شايان ذکر است متهمان با صدور قرار بازداشت موقت روانه زندان شدند و با هماهنگي رئيس دادگستري استان و در اجراي ماده 1173 قانون مدني، از پدر سلب حضانت شد./ب
منبع: سایت قوه قضاییه
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۳۰ ساعت 18:5 توسط قاسم قدیانلو
|
ترتيب دلايل بين مستندات حكم قاضي
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۲۱ ساعت 16:44 توسط قاسم قدیانلو
|
نگاهي اجمالي به حجيت اسناد
عبدالرسول دياني-
عضو هيات علمي دانشگاه شهركرد-وكيل پايه يك دادگستري
قانون مدني ما در مواد ۱۲۸۴ به بعد دومين دليل از دلايل اثبات دعوي را اسناد كتبي قلمداد نموده است. لزوم توجه به اسناد رسمي و دليل قراردادن آنها با توسعه روز افزون علوم و فنون مربوط به تنظيم اسناد و همچنين سست شدن پايه هاي اعتقادات مذهبي و اخلاقي مردم، اهميت به سزايي پيدا كرده است. اين در حالي است كه در فقه، شهادت شهود ارزش بالاتري نسبت به اسناد دارد و سند به دليل در معرض جعل، تزوير و ترديد بودن از اهميت والايي برخوردار نيست و بعضاً اصلاً جزء ادله اثبات دعوي در حقوق اسلام به شمار نيامده است. به همين دليل، بعد از انقلاب تعارضاتي در سيستم ادله اثبات دعوي كه منطبق بر مقتضيات يك جامعه سنتي مذهبي و اخلاقي بود با زندگي مدرن امروزي بروز نمود. در اين مقاله ابتدا از نظر شرعي بحثي راجع به حجيت سند داشته آنگاه به حجيت اسناد از نظر حقوق موضوعه و در نهايت بحثي راجع به اسناد رسمي به عنوان اسناد برتر خواهيم داشت. اما به عنوان مقدمه و تنقيح محل نزاع راجع به معناي سند مطالبي داشته باشيم.
مقدمه - معناي سند
سند از نظر لغوي به معناي “تكيه گاه” ميباشد. در فراز ۲۹ دعاي جوشن كبير آمده : يا سند من لا سند له. در اين دعا سند به خداوند اطلاق شده كه تكيه گاه همه ميباشد.
اما در اصطلاح علم حقوق منظور سند كتبي ميباشد. اما وفق ماده ۱۲۸۴(ق.م.) سند به معناي هر نوشتهاي است كه در مقام دعوا يا دفاع قابل استناد باشد. با اين حساب، به نظر ميرسد “كتبي بودن سند” جزء لاينفك در تعريف سند باشد لذا بر اثر پا هر چند قابل استناد باشد نميتوان سند اطلاق نمود.
در اين تعريف، آنچه سنديت سند را محرز مينمايد، دو امر است اول “قابليت استناد” است كه در اين تعريف نيز آمده است و دومين امر كه در تعريف سند لحاظ شده “حاصل فعل و تراوش انديشه انسان“ بودن سند است. از اين رو، در اين تعريف لفظ “نوشته” خصوصيتي ندارد و به اطلاق خود شامل هرگونه نوشته فارغ از محل نوشتن و يا شكل نوشتن و يا حتي وسيله نوشتن ميباشد.
نوشته فارغ از “محل نوشتن” مورد لحاظ واقع شده بنابراين، ممكن است نوشته بر روي يك قطعه سنگ، كلوخ، قطعه فلز، آجر، تخته، يخ و يا حتي بر روي نرم افزارهاي كامپيوتري باشد.
- نوشته فارغ از زبان نوشتن ميباشد لذا بر اسنادي كه به زبانهاي ديگر اعم از اينكه در ايران و يا در خارج از كشور تنظيم شده باشد، سند اطلاق ميگردد. اما براي اينكه در محاكم ما قابل استناد باشند بايستي وفق ماده ۵۸(آ.د.م.) توسط مترجم رسمي دادگستري ترجمه يا مطابقت آنها با اصل توسط مامورين كنسولي گواهي شده و پيوست متن اصلي بشوند.
همچنين “شكل نوشتن” نيز خصوصيتي ندارد. نوشته ممكن است به صورت خط با حروف الفبايي، نقاشي يا خطوط مبهم بوده همچنانكه ميتواند به شكل برجسته يا تو رفته باشد. بنابراين، ممكن است رسم يك جمجمه و دو استخوان متقاطع، سندي دال بر تهديد تلقي گردد.
با الغاء خصوصيت از “وسيله نوشتن” نيز ميتوان نوشتن با قلم، انگشت، يك قطعه چوب و يا از طريق تايپ را مشمول سند دانست همچنان كه اگر كسي قادر به استفاده از دست براي نوشتن نباشد، ممكن است با سر و يا پا مبادرت به نوشتن نمايد و بر نوشته محصول فكر و عمل او اطلاق سند ممكن باشد.
به هر تقدير، سند بايد دو ويژگي اساسي داشته باشد تا اطلاق سند بر آن ممكن باشد : اولاً سند بايد قابليت استناد داشته باشد و ثانياً “محصول كار و انديشه بشري” باشد. بنابراين، بر جاي پا و اثر انگشت كه به طور غير ارادي بر جايي نقش ميبندد، هر چند قابليت استناد داشته و بتواند امري را به اثبات رساند، نميتوان اطلاق سند نمود.
مدرك اعم از سند است و عبارت “سند مدركيه” كه معلوم نيست توسط چه كسي و كجا و براي كدامين مفهوم براي اولين بار استعمال شده، بار معنايي مشخصي ندارد به خصوص اينكه اضافه “سند” به كلمه “مدركيه” آنهم با تاء تانيث، موجب استهجان لغوي اين عبارت است.
سند از منظر فقه
هر چند تصور شده در فقه با سند كتبي به عنوان دليل اثباتي مخالفت شده ولي به نظر ما براي حجيت سند كتبي ميتوان حتي به آيه ۲۸۲ سوره بقره براي دليل بودن سند كتبي استناد نمود كه ميفرمايد : يا ايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الي اجل مسمي فاكتبوه و ليكتب بينكم كاتب بالعدل .... فليكتب و ليملل الذي عليه الحق. در اين آيه بر مومنين تكليف شده كه اگر وامي از كسي ميگيرند آنرا به صورت مكتوب در آورند و نوشتن بدهي توسط يك فرد عادل، امر لازمي دانسته شده است. همچنين براي پرهيز از كم و زياد نمودن دين و شرايط آن، نويسنده را-كه بايد بدهكار دين باشد- مكلف به املاي دين يا نوشتن و همراه دقت در تحرير مطالب نموده است. اگر تكليف به ثبت دين در اين آيه وجود دارد، قطعاً بايستي سند مكتوب مربوط به دين بتواند در جايي هر چند اجمالي كارآيي داشته باشد. در مورد وصيت نيز ظاهرا حكم مشابهي در قرآن كريم وجود دارد. ناگفته نماند اعتبار سند در چنين صورتي تابع اعتبار اقرار خواهد بود زيرا اگر سندي با اين مشخصات تهيه شد، اقرار به دين محسوب ميشود. شايد هم علت مسكوت گذاشتن اعتبار سند كتبي به عنوان دليل، ماهيت اقرار داشتن آن بوده باشد كه از اعتبار و شرايط آن در بحث اقرار بحث نمودهايم و قانونگذار بحث از اعتبار آن را تكرار مكرر دانسته باشد.
بعلاوه، بنا به حكم عقل -كه يكي از ادله استنباط احكام فقهي ميباشد-، بايد بيتعهدي مردم و رنگ باختن اخلاقيات در جامعه را با استفاده از تكنولوژي مدرن در امر تنظيم اسناد و تربيت افراد مجرب در اين امر جبران نمود و اينكه عقلا سند را به عنوان يكي از ادله مهم اثبات دعوي قرار ميدهند. همچنين امروزه افراد در مناسبات خود از خط استفاده ميكنند و قادر به تنظيم سند كتبي ميباشند، لذا نميتوان از ارزش اثباتي اين دليل غافل شد و اعتبار آنرا تنها در قالب اقرار مورد بررسي قرار داد يا شهادت را در اثبات مدعا، قويتر از آن دانست و حكم به بطلان سند رسمي در مقام معارضه با شهادت شهود داد. امروزه، نيز دولتها با صرف هزينههاي كلان و بكارگيري آخرين دستاوردهاي تكنولوژيك و تربيت نيروهاي متخصص سعي در ارزش دادن روز افزون به اسناد مي نمايند. امري كه بهترين خدمت به آحاد جامعه از جهت جلوگيري از تزلزل مالكيت افراد، صدور اسناد معارض، تعاقب معاملات معارض توسط مالك بر موضوع واحد، جعل و تزوير بوده و در پيشگيري از ايجاد دعاوي تصرف و اختلافات مربوط به مالكيت نقش به سزايي دارد. تاريخ نشان ميدهد كه قبل از تصويب قانون ثبت اسناد و املاك هزارها مشكل ملكي وجود داشته كه با تصويب قانون ثبت موارد مذكور به حداقل رسيده است.
تاريخچه ثبت اسناد
ثبت اسناد براي اولين بار در سال۱۲۹۰ بنا به فرمان ناصرالدين شاه قاجار مطرح و قرار شد در اداره اي معين اسناد به ثبت رسيده و موافق ملل متمدن به اسناد تمبر زده شده در دفاتر مخصوصي ثبت و ضبط شود. در سال ۱۳۰۴ قانون ثبت اجباري براي كليه املاك غير منقول وضع شد و براي تاخير در تقاضاي ثبت، مجازات افزايش حق الثبت مقرر شد. در ۲۶ اسفند۱۳۱۰ قانون ثبت اسناد و املاك از تصويب گذشت كه علاوه بر اجباري نمودن ثبت املاك براي برخي اسناد، حكم لازم الاجرا بودن نيز وضع شده كه از آن تاريخ تاكنون همان قانون مجري ميباشد. اين قانون به تدريج به همه قسمتهاي كشور سرايت داده شد و تقريباً الآن جايي نيست كه مشمول قانون ثبت اسناد و املاك نباشد. قانون ثبت براي اعتبار اسناد رسمي در ماده ۲۲ مقرر نموده كه “همين كه ملكي در دفتر اسناد و املاك به ثبت رسيد، دولت فقط كسي كه ملك مزبور به اسم او ثبت شده يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال در دفتر املاك به ثبت رسيده را مالك خواهد شناخت”. با اين حساب، اثبات هر گونه ملكيتي در خصوص مال غير منقولي كه سابقه ثبت دارد، تنها از طريق ارائه سند رسمي ممكن است مگر اينكه آراي صادره اخير از ديوان كشور را ناسخ مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت بدانيم.
در خصوص ازدواج، طلاق، رجوع و بذل مدت نيز سيستم ثبت اجباري مجدداً با ماده ۶۴۵(ق.م.ا.) مجددا وضع گرديد كه سند مربوطه در شكل “قباله ازدواج” و يا “طلاق نامه” وفق ماده ۲ قانون ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰ در صورتيكه مطابق نظام نامه هاي وزارت عدليه به ثبت رسيده باشد، سند رسمي و الا سند عادي محسوب خواهد شد. ماده ۱۵ آيين نامه ازدواج و طلاق مصوب۱۳۱۰ نيز اوراق عقد و طلاقي كه مطابق مقررات اين نظام نامه به ثبت برسد سند رسمي تلقي نموده و تمام محتويات و امضاهاي مندرج در آن معتبر دانسته مگر اينكه مجعوليت آنها ثابت شود. در اين رابطه، مهمترين سند دال بر ازدواج دائم، همين قباله نكاحيه است كه ميتواند براي وصول مهريه بدون احتياج به حكمي از محاكم عدليه سند لازم الاجرا تلقي شده و بنا به تقاضاي زوجه يا قائم مقام قانوني منجر به صدور اجراييه شود.
قانونگذار در بحث سند با شرايطي به برخي اسناد اعتبار ويژهاي اعطا نموده و عنوان سند رسمي بر آن نهاده است. بنابراين، اسنادي كه اين شرايط را داشته باشند، از اسناد عادي ممتاز ميگردند.
اسناد رسمي و اسناد عادي
وفق ماده ۱۲۸۷(ق. م.) سند بر دو نوع رسمي و عادي دانسته شده است و ماده ۱۲۸۷(ق.م.) در مقام تعريف سند رسمي مقرر ميدارد : اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد، رسمي است. وفق اين ماده، سه شرط براي رسميت داشتن سند رسمي مورد نظر قرار گرفته كه آنها را به طور جداگانه مورد بررسي قرار ميدهيم.
۱- شرط اول براي رسميت داشتن سند اين است كه سند “در” اداره ثبت اسناد و املاك يا در دفاتر اسناد رسمي تنظيم شده و يا اينكه در نزد مامورين رسمي تنظيم شده باشد.
وفق اين شرط، محل تنظيم سند براي احراز رسمي شدن برخي اسناد موضوعيت دارد. بنابراين، سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن در نظر گرفته مي شود مثل اسناد مربوط به معاملات املاك غير منقول و يا اسناد مربوط به ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت حتماً بايد در همان محل خاص يعني در دفترخانه تنظيم شوند. لذا چنانچه سر دفتر (هر چند واجد صلاحيت) دفتر را به خارج از محل كار برده و در آنجا مبادرت به تنظيم سند نمايد، اين سند شرط اول از شرايط اساسي رسميت را ندارد. با اين حساب، ميتوان در خصوص سند رسمي محل تنظيم سند را نيز براي برخي اسناد موثر در تشخيص نوع سند دانست. البته، اگر به دلايل قانوني مثل حبس و مرض امكان حضور امضا كننده سند در دفترخانه نباشد، طبق مقررات قانوني مندرج در ماده ۱۴ آئيننامه دفاتر اسناد رسمي مصوب ۱۳۱۷ دفتر به رويت و امضاء ذي نفع در خارج از دفترخانه ميتواند برسد و دفتر از رسميت خارج نميشود. ولي در غير اين موارد، ميتوان از صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) اين امر را استنباط نمود كه سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن پيشبيني شده است، بايد در همان محل خاص تنظيم شود. مثلاً اگر سر دفتر ازدواج، ثبت ازدواج را در محل برگزاري مراسم جشن عقد تنظيم نمايد و يا حسب تقاضاي يكي از دوستان سر دفتر، سند در محل باغ و يا منزل شخصي سر دفتر و يا دوست وي در يك روز تعطيل تنظيم ببرد، سند تنظيمي شرط اول از شرايط رسميت داشتن سند را نخواهد داشت. ممكن است ايراد شود كه با توجه به عبارت “يا اينكه در نزد مامورين رسمي تنظيم شده باشد“، همينكه سند در نزد مامورين رسمي تنظيم شود، شرط اول را خواهد داشت ولي به نظر ما اين شق سوم به مواردي بر ميگردد كه محل خاصي براي تنظيم سند پيشبيني نشده باشد، مثل جريمه پليس كه ميتواند در خيابان و يا در اداره پليس راهنمايي و يا محل ديگر تنظيم يابد. اما در مورد سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن پيشبيني شده، حتماً بايد در همان محل خاص تنظيم شود. دليل ما اين است كه اگر قرار باشد صلاحيت مامور تنظيم كننده سند شرط لازم و كافي براي همه اسناد باشد، قيد محل تنظيم در صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) آمده، لغو خواهد شد . بنابراين، تنها توجيهي كه ميتوان براي لزوم قيد عبارت صدر ماده ۱۲۸۷ آورد, اين است كه بگوييم اين عبارت به اسنادي بر ميگردد كه محل خاصي براي تنظيم آنها وجود دارد و البته قيد صلاحيت مامور كه از شرايط كلي همه اسناد نيز ميباشد. البته، از نظر مقررات مربوط به سردفتران چنانچه دفتر در غير موارد ماده ۱۴ به بيرون از دفتر برده شود، تخلف محسوب شده و چنانچه سوء نيت سردفتر احراز گردد در آن صورت سند از حجيت و اعتبار ساقط ميگردد و اماره سوء نيت موجب ميگردد كه شخص سردفتر عدم سوء نيت خود را در اخراج دفتر از دفتر خانه و نتيجتا اعاده اعتبار دفتر به اثبات رساند ولي اگر سوء نيت وي احراز نشود، دفتر از حجيت ساقط نميشود. ولي ما اين رويه اخير را با استدلال فوق الذكر مخدوش دانسته معتقديم در چنين موردي دفتر از دليليت ساقط ميگردد. بديهي است در صورت خروج از رسميت، دفتر فقط در همان قسمت كه بدليل عدم تنظيم در محل ايراد پيدا كرده. مردود است و كل دفتر از اعتبار ساقط نميگردد. بنابراين، اثر داشتن سوء نيت يا عدم آن فقط در مجازات سردفتر موثر است ولي در اعتبار دفتر تاثيري ندارد لذا دفتري كه به هر دليل(چه با سوء نيت يا بدون سوء نيت) به خارج از دفترخانه برده شده سندي در آن تنظيم ميگردد، بياعتبار است.
۲- دومين شرط از شرايط سند رسمي اين است كه مقررات و ماهوي شكلي مربوط به تنظيم سند رعايت شده باشد. مهمترين امري كه بايد در اين عنوان رعايت شود، اين است كه مفاد سند ماهيتاً مخالف قوانين نباشد. اين امر را ماده ۱۲۸۸(ق.م.) چنين تقرير نموده است كه مفاد سند در صورتي معتبر است كه مخالف قوانين نباشد.
الف - مفاد سند نبايد مخالف قوانين ماهوي باشد. بنابراين، اگر مفاد سندي متوجه معاملهاي باشد كه موضوع آن فروش انسان يا تسهيل استفاده نامشروع از جسم آدمي يا فروش عين موقوفه باشد، چنين سندي باطل است. همچنين است چنانچه سندي دال بر اقرار باشد ولي نحوه تقرير آن به گونهاي باشد كه آنرا معلق گرداند در اينجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر ميگردد نه به شرايط صوري مربوط به تنظيم آن. البته، شرط عدم مخالفت با قانون تنها از شرايط سند رسمي نيست بلكه سند عادي نيز بايد چنين شرطي را دارا باشد. ميتوان به مورد عدم مخالفت با قانون، موارد مخالفت با نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز افزود. بنابراين، اگر مفاد سندي مبني بر تبليغات تابوت فروشي در تلويزيون باشد، چنين سندي فاقد اعتبار است.
ب -همچنين مقررات قانوني مربوط به شكل سند نيز بايد رعايت شده باشد ؛ مواردي كه مجال طرح هر گونه ادعاي ترديد و جعل را منتفي ميسازد. اين مقررات در مواد ۱۶ به بعد آئين نامه دفاتر اسناد رسمي مصوب ۱۳۱۷ و همچنين مواد مختلف قانون ثبت اشاره شده است. با اين حال، ماده ۱۲۹۴(ق.م.) مقرر ميدارد : عدم رعايت مقررات مربوط به حق تمبر كه به اسناد تعلق ميگيرد، سند را از رسميت خارج نميكند.
۳- شرط سوم اين است كه مامور تنظيم كننده سند در حدود صلاحيت خود عمل نموده باشد.
اين شرط كه به منظور رعايت حال متعاملين و تسهيل انجام و ثبت معاملات در نظر گرفته شده هم ناظر به هم صلاحيت محلي مامور است و هم به صلاحيت ذاتي وي.
الف- مامور بايد در تنظيم سند صلاحيت محلي داشته باشد. براي تشخيص صلاحيت مامور دو امر بايد مد نظر قرار گيرد.
- اول اينكه آيا مامور در محل دفتر ماموريت دارد يا خير. در اينرابطه، ماده ۲ قانون ثبت اسناد و املاك در مورد صلاحيت محلي مامورين ثبت و سردفتران اسناد رسمي ميگويد : مديران و نمايندگان ثبت و مسئولين دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمي جز در محل ماموريت خود نميتوانند انجام وظيفه نمايند و اقدامات آنها در خارج از آن محل، اثر قانوني ندارد.
- دوم اينكه آيا مال مورد معامله، غير منقول است يا منقول. اگر مورد معامله مال منقول يا مربوط به ثبت اسناد باشد، همين كه صلاحيت مامور تاييد شد، سند، رسمي محسوب است. اما اگر سند مربوط به مال غير منقول باشد، بايد ملك مورد معامله در حوزه ثبتي محل دفتر نيز واقع شده باشد. مثلاً اگر سند مربوط به اموال غير منقول در تهران توسط مامور ثبت يا سر دفتر اسناد رسمي اصفهان تنظيم گردد، فاقد هر گونه اعتبار و اثر قانوني است. اما اگر سر دفتر اسناد رسمي يا مسئول دفتر اسناد رسمي اصفهان در حوزه خودش (يعني اصفهان) سند مربوط به مال منقول را ثبت نمايد هر چند موضوع آن خارج از حوزه او باشد، اين سند داراي اعتبار قانوني خواهد بود زيرا ملاك در اعتبار سند مربوط به مال منقول، تنظيم در حوزه ماموريت است نه در حوزه وقوع مورد معامله و موضوع سند.
ب- مامور اداره ثبت بايد براي تنظيم سند رسمي صلاحيت ذاتي نيز داشته باشد. بنابراين، اگر سرباز شاغل در اداره راهنمايي و رانندگي مبادرت به صدور قبض جريمه نمايد، سند صادره به دليل فقدان صلاحيت ذاتي مامور، فاقد اعتبار قانوني است. همچنين اگر سردفتر اسناد مربوط به ازدواج و طلاق مبادرت به تنظيم سند مربوط به املاك نمايد، سند مزبور فاقد عنوان سند رسمي است. يا اگر مامور ثبت احوال مبادرت به صدور سند ازدواج و طلاق نمايد، باز سند مزبور به دليل فقدان صلاحيت، عنوان سند رسمي را ندارد. بايد متذكر شد چنين سندي در صورتي كه مقررات مربوط به ماده ۱۲۹۳(ق.م.) را داشته باشد، نوعي سند عادي محسوب ميگردد. اين ماده مقرر ميدارد : هر گاه سندي به وسيله يكي از مامورين رسمي اسناد تهيه شده ليكن مامور صلاحيت تنظيم آن را نداشته و يا رعايت ترتيبات مقرره قانوني را در تنظيم سند نكرده باشد، سند مزبور در صورتي كه داراي امضاء يا مهر طرف باشد، عادي است. در اين ماده، به نوعي هر گونه قابليت انتساب به صاحب سند -كه با امضا يا مهر ممكن ميشود- را شرط سنديت سند دانسته است و چنانچه ثابت شود چنين قابليت انتسابي به صاحب سند وجود ندارد، نوشته مزبور هيچگونه ارزشي نه در قالب سند رسمي و نه در قالب سند عادي را نخواهد داشت. سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه اگر قابليت انتساب به صاحب سند نه از طريق مهر و امضا بلكه از طريق ديگري محرز گردد، آيا سند بدون مهر و امضا در حكم سند عادي خواهد بود يا خير؟ مثلاً صادر كننده چك امضاي آنرا فراموش كند ولي از خط صادر كننده بتوان صحت انتساب آنرا به صاحب سند فهميد. در اين مثال بايد گفت كه ماده ۱۲۹۳(ق.م.) به نوعي تنها طريق قابليت انتساب را از طريق امضا و يا مهر معرفي نموده است. بنابراين، از آنجايي كه امضا و مهر تنها طريق معمول تنفيذ مندرجات سند و بيان اراده جازم بر قبول محتواي سند ميباشند، بايستي براي معتبر شناختن سند، اين اماره موجود باشد. اما اين استدلال در جايي كه سند داراي اثر انگشت بوده ولي فاقد مهر و يا امضا باشد، موجه به نظر نميرسد زيرا هر چند در قانون به اثر انگشت اشاره نشده ولي چنانچه ثابت شود طرف با اراده جازم اثر انگشت خود را به عنوان امضاي سند در ذيل آن درج نموده، ميتوان ارزشي در حد سند عادي براي آن قائل شد. البته، در صورتي كه اثر انگشت اماره عدم آگاهي از مفاد سند تلقي نشود. موارد انفصال موقت يا دائم مامور اداره ثبت از كار خود نيز از جمله موارد عدم صلاحيت مامور است.
تشخيص صلاحيت ذاتي و محلي مامور معمولاً از طريق گواهينامه مربوطه مامور است كه در محل سردفتر نصب ميشود. اما در جايي كه مامور عليرغم تعليق و يا انفصال دائم يا موقت از خدمت، مبادرت به تنظيم سند مينمايد، بعيد است بتوان سند ارباب رجوع با حسن نيت و ناآگاه از اين امر را از اعتبار ساقط دانست. بديهي است چنين سردفتري مجازاتهاي مربوطه را تحمل خواهد كرد.
ماده ۱۲۸۹(ق.م.) مقرر ميدارد غير از اسناد مذكوره در ماده ۱۲۷۸ ساير اسناد عادي است.
تفاوت اسناد رسمي و اسناد عادي
اسناد رسمي تفاوتهايي با اسناد عادي دارد كه از آن جمله ميتوان نام برد. يعني سند رسمي امتيازاتي را از نظر قدرت اثباتي واجد است كه سند عادي آنها را ندارد.
۱- وفق مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاك براي سند رسمي ميتوان بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري از همان دفتر خانه تنظيم كننده سند تقاضاي صدور اجرائيه نمود در حالي كه براي اجراي اسناد عادي حكم دادگاه لازم است. مثلاً اگر اجارهنامه عادي تنظيم شده باشد، براي تخليه عين مستاجره در پايان مهلت اجاره و يا الزام به انجام تعهدات مندرج در قرارداد اجاره به دادگاه مراجعه نمود در حالي كه اگر قرارداد اجاره به صورت رسمي تنظيم شده باشد، ميتوان با مراجعه به همان دفتر خانه تنظيم كننده سند، الزام طرف ديگر به انجام تعهدات قراردادي وي را مطالبه نمود. همچنين چنانچه براي عقد نكاح سند رسمي صادره از دفتر خانه ازدواج و طلاق تنظيم شده باشد، زوجه ميتواند براي وصول مهريه از همان دفتر خانه مبادرت به صدور اجرائيه بر عليه شوهر خود براي وصول مهريهاش را بنمايد. البته، بايد توجه داشت كه دين واحد نميتواند از دو طريق وصول شود هر چند ابتدائاً مطالبه دين از دو طريق ايرادي ندارد ولي چنانچه از يكي از طرق قانوني دين وصول شود، ديگر نميتوان از طريق ديگر اقدام نمود و يا اقدامات انجام گرفته قبلي را ادامه داد.
۲-تفاوت ديگر اسناد عادي و اسناد رسمي، در اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث است. قانونگذار در اين باره در ماده۱۲۹۰(ق.م.) قاعده كلي عدم اعتبار مفاد و مندرجات سند عادي را نسبت به اشخاص ثالث بيان نموده است اين ماده مقرر ميدارد : اسناد رسمي در باره طرفين و وارث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتي است كه قانون تصريح كرده باشد. قبلاً قانونگذار در ماده ۲۳۱(ق.م.) اصل نسبي بودن آثار قراردادها را در مورد عقود و معاملات مطرح نموده و در مواد ۱۲۷۸ و ۱۲۹۰(ق.م.) در خصوص وسيله اثباتي اعمال حقوقي همين قاعده را بيان داشته است. بنابراين، اگر قرارداد فقط نسبت به طرفين و قائم مقام قانوني آنها معتبر باشد، بايد اسناد و ادله اثباتي آنها نيز نسبت به همان طرفين قابل استناد باشد.
در ماده ۱۳۰۵(ق.م.) در مورد تاريخ اسناد رسمي تاكيد بيشتري به عمل آمده است. اين ماده مقرر ميدارد: در اسناد رسمي تاريخ تنظيم معتبر است حتي بر عليه اشخاص ثالث ولي در اسناد عادي تاريخ فقط در باره اشخاصي كه شركت در تنظيم آنها داشته و ورثه آنها و كسي كه به نفع او وصيت شده، معتبر است.
بنابراين، اگر موصي دو وصيتنامه مختلف داشته كه اولي رسمي و ديگري غير رسمي باشد، با توجه به ماده ۸۳۹(ق.م.) كه وصيت موخر را معتبر ميداند، وصيتنامه عادي ميتواند مقدم بر وصيتنامه رسمي شود هر چند امري كه موجب اعتبار وصيت عادي ميشود، همان تاريخ آن باشد. بنابراين، اگر موصيله در وصيت دوم به وجود حقي بر عليه ورثه و يا بر عليه موصيله وصيتنامه اول اقامه نمايد، دعواي وي پذيرفته ميشود زيرا وصيتنامه عادي دوم به دليل اعتبار تاريخ آن بر عليه ثالث پذيرفتني است.
دليل وضع اين حكم از طرف قانونگذار اين است كه به دليل فوت، امكان مراجعه به موصي وجود ندارد. اما مسئله در جايي كه مورد از موارد وصيت و ارث نباشد، مشكل عمدهاي بروز ميكند. مثلاً اگر شخصي با وكالت بلاعزل كه در حكم بيع است، دو عقد مختلف براي انتقال ملكيت شيء واحد با دو نفر امضاء نمايد، فرض اين است كه در صورت اعتبار هر دو سند، سند اول معتبر است زيرا بيع اول موضوعاً مجالي را براي بيع دوم باقي نميگذارد ولي امري كه موجب اعتبار سند اول ميشود، تاريخ آن است. حال اگر قرار باشد تاريخ سند عادي نسبت به ثالث -كه در مثال فوق ميتواند خريدار دوم باشد-، معتبر نباشد، با مشكلات عديدهاي مواجه ميشويم و تنها امري كه موجب اعتبار قرارداد اول بر قرارداد دوم ميشود، از نظر قانون مسموع نيست. البته، در چنين مواردي به فقه استناد ميشود و در فقه اينكه تاريخ سند عادي بر عليه ثالث قابل استناد نباشد، نيامده است. يعني در عمل قانونگذار به همان تاريخ سند دوم استناد ميكند. به هرحال، شخصي كه مبادرت به انعقاد دو عقد مختلف بر موضوع واحد مينمايد، از نظر قانوني كلاهبردار محسوب است و طرف معاملهاي كه به دليل فروش مال غير باطل اعلام ميشود، ميتواند به شخصي كه او را مغرور نموده مراجعه و مسئوليت كيفري و مدني وي را مطرح سازد.
تفاوت سوم اسناد رسمي با اسناد عادي در اعتبار بيشتري است كه قانونگذار براي اسناد رسمي قائل شده است از اين نظر كه ادعاي انكار و ترديد بر عليه سند رسمي پذيرفته نميشود.
ماده ۷۰ قانون ثبت مقرر ميدارد : سندي كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمي است و تمام محتويات و امضاهاي مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آنها ثابت شود.
انكار مندرجات اسناد رسمي راجع به اخذ تمام يا قسمتي از وجه يا مال يا تعهد به تاديه وجه يا تسليم مال مسموع نيست. مامورين قضائي يا اداري كه از راه حقوقي يا جزايي انكار فوق را مورد رسيدگي قرارداده و يا به نحوي از انحا مندرجات سند رسمي را در خصوص رسيد وجه يا مال يا تعهد به تاديه وجه يا تسليم مال معتبر ندانند، به ۶ ماه تا يك سال انفصال موقت محكوم خواهند شد.
البته، در تبصره اين ماده آمده است : هر گاه كسي كه بموجب سند رسمي اقرار به اخذ وجه يا مال يا تاديه وجه يا تسليم مالي را تعهد نموده و مدعي شود كه اقرار يا تعهد او در مقابل سند رسمي يا عادي يا حواله يا برات يا چك يا سفته(فته) طلبي بوده است كه طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده است و يا حواله يا برات يا چك يا سفته طلب پرداخت نگرديده است اين دعوا قابل رسيدگي خواهد بود. بديهي است علت قابليت رسيدگي به اين دعوا باطل بودن اقرار است كه در ماده ۱۲۷۷(ق.م.) بيان نموديم.
ماده ۷۳ قضات و مامورين دولتي موظف به اعتبار دادن به اسناد ثبت شده دانسته و در صورت تخلف مستوجب تعقيب در محكمه انتظامي يا اداري دانسته است(مجازات اداري) و در ماده ۲۲(ق.ث.ا.و.ا.) همينكه سندي در ادارات ثبت به امضا رسيد قانون فقط كسي را مالك ميشناسد كه سند رسمي به نام وي تنظيم شده است.
اصولاً وجوهي كه ميتوان بر مبناي آنها يك سند را در دلالت خود مخدوش دانست، بر سه عنوان است :
الف- ادعاي جعل
ب- ادعاي انكار و
ج- ادعاي ترديد.
در جعل، مدعي آن ميخواهد تحقق يك قلب حقيقتي را به اثبات برساند كه ناظر به مفاد ظاهر سند و يا محتواي آن ميباشد و اين ادعا بر عليه هر سندي قابل طرح است. قبل از هر چيز معاني جعل و انكار و ترديد را توضيح ميدهيم. يكي از معاني بارز جعل در لغت معناي “صيرورت دادن” و “تغيير دادن” است به گونهاي كه گمان اصلي را در ذهن پديد آورد و لذا ميتوان جعل را نوعي “قلب حقيقت” دانست. جعل البصره بغداداً يعني گمان كرد بصره، بغداد است. يا جعل القبيح حسناً يعني زشت را نيكو گردانيد. همين وجود شباهت ظاهري موجب تميز ادعاي جعل از ادعاي انكار و ترديد است. در فقه بجاي جعل كلمه تزوير آمده است و به معناي ساختن امري بر خلاف واقع از روي قصد ميباشد . ماده ۵۲۳ (ق.م.ا.) جعل و تزوير را در معناي هم بهكار برده و تفاوتي بين آنها قائل نشده است.
اين دگرگوني و صيرورت دادن بر خلاف واقع، بر دو گونه است : جعل مادي و جعل معنوي.
جعل مادي وفق ماده ۵۲۳(ق.م.ا.) عبارت است از ساختن نوشته يا ساختن مهر يا امضاي اشخاص رسمي و يا غير رسمي، خراشيدن يا تراشيدن يا قلم بردن يا الحاق يا محو يا اثبات يا سياه كردن يا تقديم يا تاخير سند نسبت به تاريخ حقيقي، يا الصاق نوشتهاي به نوشته ديگر يا بكار بردن مهر ديگري بدون اجازه صاحب آن و نظاير اينها به قصد تقلب.
بديهي است از نظر كيفري در همه اين اعمال جاعلانه، قصد مرتكب لحاظ شده است ولي اگر عملي به قصد تقلب نبوده باشد، در اين موارد، جعل به معناي كيفري آن محقق نيست ولي به هرحال، سند مخدوش است. مثلاً ممكن است مخدوش بودن سند از ناحيه چكه كردن جوهر يا كثافت يك مگس، باشد كه موجب افزايش يك نقطه به سند شده باشد. مثلاً بجاي عبارت “به اجاره” واگذار ميگردد، عبارت به “اجازه” واگذار ميگردد، آمده باشد يا بجاي عدد۱۰، عدد۱۰۰ براي موضوع عقد بيع آمده باشد.
جعل معنوي را ماده ۵۳۴ (ق.م.ا.) مقرر ميدارد : هر يك از كاركنان ادارات دولتي و مراجع قضايي و مامورين به خدمات عمومي كه در تحرير نوشتهها و قراردادهاي راجع به وظايفشان مرتكب جعل و تزوير شوند اعم از اينكه موضوع يا مضمون آنرا تغيير دهند يا گفته و نوشته يكي از مقامات رسمي مهر يا تقريرات يكي از طرفين را تحريف كنند يا امر باطلي را صحيح يا صحيحي را باطل يا چيزي را بدان اقرار نشده است، اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات اداري و جبران خسارت وارده، به حبس از يك ماه تا پنج سال يا شش تا سي ميليون ريال جزاي نقدي محكوم خواهند شد. مثلاً خبرنگار دولتي به غلط گفته مقام مسئول را به گونه ديگر بفهمد و درج نمايد.
ترديد، موضوع ماده ۲۱۶(آ.د.م.)، دفاع كسي است كه سند منتسب به او نيست ولي عليه وي مورد استناد قرار ميگيرد. مثلاً كسي به استناد اينكه متوفي بدهي به او داشته، بر عليه وارث او سندي را ارائه داده و مطالبه وجهي را بنمايد. در اين مثال، وارث مزبور كه نقشي در تنظيم سند نداشته، ميتواند ادعاي ترديد نسبت به سند مزبور نمايد. اما در ادعاي انكار سند بر عليه فردي كه ادعا ميشود در تنظيم آن دخالت داشته، ارائه ميشود. لذا اگر فرد مزبور مفاد سند را تكذيب كند، در حقيقت، آنرا انكار نموده است يعني انتساب آن سند به خود را منكر شده است. به نظر ميرسد واژه تكذيب اعم از انكار و ترديد باشد. اين واژه در ماده ۱۲۹۱ بند ۲(ق.م.) بكار رفته است.
حال كه بحث به اينجا رسيد بد نيست تفاوتهاي انكار و ترديد را از دعواي جعل برشمريم :
فرق بين ادعاي جعل با دعوي ترديد
تفاوتهاي اساسي بين ادعاي انكار و ترديد با ادعاي جعل وجود دارد.
الف-جعل ادعاست و محتاج اثبات
در ادعاي جعل، مدعي جعل يعني كسي كه سند بر خلاف منافع او ابراز شده، شباهت ظاهري خط و امضاي سند را با خط و امضاي خود تصديق دارد ولي ادعا ميكند كه آنرا بر خلاف واقع ساختهاند يا بر خلاف رضاي او گرفتهاند لذا او بايد چنين ادعايي را به مدد دلايل متقن ثابت كند يعني بار اثبات دليل بر عهده مدعي بطلان سند به واسطه مجعول بودن است در حالي كه در ادعاي انكار و ترديد، انكار كننده و ترديد وارد آورنده، چيزي را اثبات نميكنند. به اصطلاح امر عدمي قابليت اثبات ندارد بلكه نفي آن كفايت ميكند و بنابراين، مدعي صحت و اصالت سند بايد ادعاي خود را به مدد دلايل متقن، ثابت نمايد. يعني در انكار و ترديد بار اثبات دليل ادعا، بر عهده مدعي صحت سند ميباشد در حالي كه در جعل بر عهده مدعي مخدوش بودن سند. ماده ۲۱۹(آ.د.م.) نيز مقرر ميدارد : ادعاي جعليت نسبت به اسناد و مدارك ارائه شده بايد برابر ماده ۲۱۷ اين قانون با ذكر دليل اقامه شود.
-از نظر كيفري نيز تفاوتي بين دعواي جعل با دعوي انكار و ترديد وجود دارد. دعوي جعل واجد جنبه كيفري نيز هست يعني اگر مدعي جعل بتواند جعليت سند را ثابت نمايد، جاعل به مجازات مذكور در ماده ۵۲۳ به بعد (ق.م.ا.) محكوم ميگردد ولي اگر مدعي جعل نتوانست ادعاي خود را ثابت كند و متهم به جعل از خود اعاده حيثيت نمود، ميتواند تعقيب جزايي مدعي جعل را به جرم افتراء وفق مواد ۶۹۷ (ق.م.ا.) مطالبه نمايد. اين است كه مدعي بطلان سند چنانچه سند از نوع سند عادي است، ابتدا بايد دعوي انكار و ترديد را مطرح نمايد و نسبت به طرح دعوي جعل نيز بسيار محتاطانه عمل نمايد و تا زماني كه همه عناصر كيفري تشكيل دهنده جرم محقق نباشد، نسبت به طرح دعواي جعل اقدام ننمايد. البته، چنانچه ادعاي جعل نسبت به سندي نمود ادعاي انكار و ترديد نسبت به سند پذيرفته نميشود و چنانچه پس از ترديد يا انكار سند ادعاي جعل شود وفق ماده ۲۲۸(آ.د.م.) فقط به ادعاي جعل رسيدگي ميشود. شايان گفتن است ميتوان ادعاي جعل را به گونهاي مطرح نمود كه لبه تيز ديگر اين تيغ دست دارنده اين حربه را نبرد و فقط جنبه مدني آن مطرح شود بدون اينكه طرح آن مشمول افترا به ديگري شود. مثلاً اگر يكي از طرفين دعوي به سندي استناد نمايد كه در دست طرف مقابل است و دادگاه سند را طرف ديگر مطالبه نمايد ولي طرف اول هنگام رويت سند متوجه شود در قسمتي از آن كه داراي آثار مهمي نيز ميباشد، آب چكه كرده و مخدوش شده است و يا به كلي قسمتي پاك شده و يا مگس نقطهاي را اضافه نموده و يا جوهر چكه كرده و نقطه اي اضافه شده باشد به گونهاي كه مبلغ و يا معناي سند به كلي تغيير كند در اين موارد، با اينكه سند مخدوش است، طرح ادعاي جعل بدون تعيين جاعل به نظر ما ايرادي ندارد و گريزگاهي براي طرح جنبه كيفري بر عليه طرح كننده دعوي جعل خواهد بود. با اين حساب، طرح دعواي جعل هميشه ملازمه با تعيين جاعل يا مشخص كردن استفاده كننده از سند مجعول به قصد تقلب، ندارد. چه بسا استفاده كننده نيز نداند كه سند مخدوش است ولي مدعي جعل بتواند غير حقيقي بودن آنرا به اثبات رساند.
- تفاوت سوم نيز كه در ماده۱۲۹۲(ق.م.) ذكر شده، از جهت عدم امكان طرح دعواي انكار و ترديد نسبت به سند رسمي است. اين در حالي است كه بر عليه سند عادي، هم ادعاي انكار و ترديد، مسموع است و هم ادعاي جعل.
سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه آيا چك از حيث سند عادي بودن و سند رسمي بودن نسبت به ادعاي جعل و ترديد سند رسمي محسوب مي گردد يا خير؟
قانون تجارت چك را از حيث لازمالاجرا بودن، در حكم سند رسمي محسوب نموده است ولي از حيث امكان ادعاي ترديد در آن حكمش را بيان ننموده است. به نظر ميرسد از جهت عدم امكان ادعاي انكار و ترديد، چك در حكم سند رسمي نباشد و لذا چنين ادعاهايي در خصوص آن مسموع است. مثلاً اگر كسي بر عليه ورثه متوفي به يك فقره چك استناد نمايد كه متوفي در دوران حيات آنرا صادر كرده است، ورثه ميتوانند در خصوص سند مربوطه ترديد (رجوع شود به آئين نامه چك) نمايند و چنانچه سند منتسب به خود فرد باشد، شخص اخير ميتواند ادعاي انكار نسبت به آن نمايد. در چنين مواردي براي اثبات اصالت سند معمولاً بررسي مامور بانك از جهت تطبيق و اصالت امضا ميتواند ادعاي انكار و يا ترديد را مردود سازد.
اگر در دفتر خانه هيچكدام از متعاملين حضور نداشته باشند يا شخص ديگري بجاي آنها ذيل ثبت و سند را امضا كند كه اغلب اين جعل هاي مادي يا مفادي به وسيله كارمندان دولت در هنگام تحرير اسناد دولتي انجام ميگيرد اين جعل با آثار خارجي همراه نيست بلكه جاعل مقارن تنظيم سند حقيقت يا موضوع يا مطلبي كه سند براي ان تنظيم شده است را از متعاملين مخفي ميكند و يا بهگونه ديگر جلوه ميدهد. اين نوع جعل، جعل معنوي است كه براي اثبات آن كار خيلي مشكل ميشود و بعضاً اثبات آن منحصر به شهادت شهود ميشود اما اگر چنانچه ماده ۱۳۰۹(ق.م.) را معتبر دانسته و شهادت شهود را در دليليت ضعيفتر از سند رسمي بدانيم، شهادت شهود نيز نميتواند مفاد سند رسمي را از اعتبار ساقط كند.
فرق دعواي جعل و انكار و ترديد با ادعاي صوري بودن سند
يكي از ايراداتي كه معمولاً به اسناد وارد ميشود، ايراد صوري بودن آنست ولي بايد دانست اصولاً ادعاي صوري بودن ناظر به “قصد متعاملين در هنگام انعقاد عقد” است نه به “شكل و نحوه تنظيم” آن. با اين بيان، از نظر امكان طرح دعواي صوري بودن، تفاوتي بين سند عادي و سند رسمي وجود ندارد و اين ادعا نسبت به هر دو نوع سند ممكن است وارد شود. به هرحال، چنين ادعايي به “متعلق سند” بر ميگردد نه به “تشريفات صوري مربوط به تنظيم سند” كه آن را رسمي و يا غير رسمي مينمايد. اصولاً احراز قصد واقعي متعاملين از وظايف سردفتر نيست و لذا بر عدم آن نيز نه مجازاتي براي سردفتر مترتب است و نه امكان ايراد عليه سند را مانع ميشود. با اين حساب، چنانچه وكالت در مقام بيع تنظيم شود، امكان اثبات اينكه طرفين قصد انجام بيع را داشتهاند، ممكن است بدون اينكه چنين ادعايي اصالت سند را زير سئوال ببرد. در پايان، بايد دانست كه ادعاي صوري بودن نيز ميتواند سند را از حجيت و اعتبار ساقط كند ولي البته به صورت غير مستقيم. به هر حال، نبايد چنين تصور كرد كه تنها طريق از دليليت انداختن سند، ادعاهاي انكار و ترديد و جعل است. بديهي است ادعاي صوري بودن معاملهاي كه مستند به مبايعهنامهاي است، خود بخود منتفي كننده ادعاي جعل و انكار و ترديد نسبت به مفاد سند است. به نظر ما ادعاي صوري بودن معامله موضوع سند، به نوعي اقرار به اصالت سند از نظر شكلي محسوب ميشود و ادعاي انكار و ترديد و يا حتي جعل بعدي چه جعل معنوي و چه جعل مادي را با مانع مواجه ميسازد.
امكان تبديل سند عادي به سند رسمي
ماده ۱۲۹۱(ق.م.) اسناد عادي در دو مورد اعتبار اسناد رسمي را داشته و نتيجتاً در باره طرفين، وارث و قائم مقام قانوني آنان معتبر ميداند.
مورد اول اين است كه اگر طرفي كه سند بر عليه او اقامه شده است، صدور آن را از منتسباليه تصديق نمايد. بنابراين، اگر مدعي در دادگاه به مبايعهنامه عادي براي اثبات مالكيت خود استناد نمايد و خوانده در دادگاه يا نسبت به صحت صدور سند از خود اقرار نمايد و يا در اولين جلسه دادرسي نسبت به سند طرف مقابل ادعاي انكار و ترديد و يا جعل ننمايد، در حقيقت صدور آن را از خود تصديق نموده و در اين صورت اعتبار سند رسمي را خواهد يافت.
مورد دوم وفق ماده ۱۲۹۱(ق.م.) در جايي است كه در محكمه ثابت شود كه سند مزبور را طرفي كه آنرا تكذيب يا ترديد كرده، فيالواقع امضاء يا مهر كرده است.
بر اساس اين ماده، اگر در جريان دادرسي در خصوص دعواي الزام به تنظيم سند كه مستند به مبايعهنامه عادي است، خوانده ابتدا نسبت به سند ادعاي انكار و ترديد و يا جعل نمايد و متعاقباً صحت انتساب آن از تكذيب كننده در دادگاه ثابت شود، چنين سند عادي در حكم سند رسمي خواهد بود و بر مبناي آن دادگاه ميتواند الزام طرف ديگر را به تنظيم سند رسمي بخواهد و در صورت استنكاف از انجام اين امر، راساً نسبت به ابطال سند رسمي قبلي و تنظيم سند جديد دستور مقتضي را به اداره ثبت اسناد و املاك محل بدهد. بنابراين، نبايد در موارد ماده فوق چنين پنداشت كه مبايعهنامه عادي توان معارضه با سند رسمي را دارد بلكه علت معارضه مبايعهنامه اينچنيني، اعتباري است كه پس از بررسيهاي دادگاه به مبايعهنامه داده ميشود و آن را در حد سند رسمي معتبر ميسازد. علت وجود چنين امكاني، امتنان قانونگذار بر مردم است كه بعضاً به دلايلي امكان تنظيم سند رسمي را در موارد ثبت اجباري نمييابند. البته، ممكن است دادگاه در جريان تحقيقات مقدماتي متوجه اقرار يكي از اصحاب دعوا نسبت به بيع واقعه شود كه در اين صورت ميتواند حكم خود را فارغ از سند كتبي و به استناد اقرار صادر نمايد يعني اگر الزام به تنظيم سند رسمي را ميپذيرد نه به استناد سند عادي بلكه به استناد اقرار باشد.
براي جلوگيري از سند سازي اشخاص به نفع خود ماده ۱۳۰۱(ق.م.) مقرر ميدارد : امضايي كه در روي نوشته يا سندي باشد، بر ضرر امضا كننده دليل است.
ا
عتبار مندرجات ذيل و حاشيه سند
ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام تاسيس اصل اعتبار مندرجات حاشيهاي و ذيلي و ظهري سند مقرر ميدارد : هرگاه در ذيل يا حاشيه يا ظهر سندي كه دردست ابراز كننده بوده مندرجاتي باشد، كه حكايت از بي اعتباري يا از اعتبار افتادن تمام يا قسمتي از مفاد سند نمايد، مندرجات مزبوره معتبر محسوب است اگر چه تاريخ و امضاء نداشته و يا بوسيله خط كشيدن و يا نحو ديگر باطل شده باشد.
اين ماده ميخواهد بگويد گمان نشود صرف درج در حاشيه، ذيل و ظهر دال بر بي اعتباري مندرجات اينچنيني است بلكه همان طور كه مندرجات متن سند معتبر است و تا زماني كه دليل بطلان آنها به طور متقن ارائه نشده باشد حكم به اعتبار آنها داده ميشود، مندرجات حاشيهاي و ذيلي و صدري نيز اساساً معتبرند.
بارها پيش ميآيد كه در اثر فراموشي و يا اشتباه و يا عدم تطبيق فرم هاي چاپي با ويژگيهاي يك سند بخصوص، درج توضيحاتي در پائين و يا پشت و يا كناره هاي سند، لازم ميشود. قانونگذار در ماده ۱۳۰۲(ق.م.) مقرر داشته كه حتي در صورتي كه اين مندرجات تاريخ و امضاء نداشته و يا حتي بوسيله خط كشيدن باطل شده باشد، معتبر محسوبند. بديهي است اگر عبارت ذيل سندي تحت اين عنوان باشد كه “اين قرارداد با توافق طرفين فسخ شد” باشد، اعتبار اين مندرجات حاشيهاي به معناي بياعتباري مفاد سند است يا اگر در جزيي از قرارداد تنظيمي توضيحاتي لازم باشد، مثلا قسمتي كه راجع به قيمت عقد است، هر گونه توضيحي در اين زمينه، به منزله بي اعتبار نمودن جزيي مندرجات متن سند ميباشد. به هر حال, اعتبار اين مندرجات بنا به حكم اصل است و با دليل خلاف رد ميگردد.
وفق قسمت اخير ماده ۱۳۰۲(ق.م.) ممكن است ظهر يا ذيل و يا حاشيهنويس از درج تاريخ و امضاء غفلت نموده يا دارنده سند براي سوء استفاده شخصي با درج مندرجاتي بخواهد آنرا به نفع خود تغيير دهد و يا با خط كشيدن برروي آنها مندرجات مزبور را بلا اثر نمايد. اين است كه قانونگذار در ماده ۱۳۰۳(ق.م.) ميگويد در صورتي كه بطلان مندرجات مذكوره در ماده قبل ممضي به امضاي طرف بوده و يا طرف بطلان آنرا قبول كند يا آنگاه بطلان آن در محكم ثابت شود، مندرجات مزبوره، بلا اثر خواهد بود.
اين دو ماده بيانگر اين است كه كل سند متشكل از مفاد سند اصلي و حاشيهنويسيها و ظهر نوشتهها و در ذيل آمدهها، همگي در حكم يك كل تفكيك ناپذيرند و هر كدام جزيي از سند كلي محسوب ميگردند. بنابراين، همان طوري كه نسبت به مفاد سند اصلي اصالهالصحه جاري ميگردد، نسبت به اين مندرجات نيز همين اصل اعمال ميگردد. لذا، اولاً مدعي بطلان بايد به ياري دلايل متقن، بطلان مندرجات مزبوره را ثابت نمايد و ثانياً در صورت اثبات بطلان مندرجات مزبوره، وجود آنها كان لم يكن تلقي ميگردد كه البته نتيجه باطل و بلا اثر شدن آنها, آن است كه مفاد سند اصلي در قسمتي كه مندرجات مزبوره متوجه بطلان آنها است، صحيح تلقي گردد. بنابراين، ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام بيان اين مطلب نيست كه در هر صورت مندرجات مزبوره معتبر محسوب است حتي اگر فيالواقع باطل باشند بلكه ميخواهد بگويد ممكن است ظاهراً مفاد مندرجات مزبوره باطل به نظر برسند ولي اين به نظر رسيدن، تا زماني كه با دليل متقن بطلان آنها ثابت نشده باشد، باطل كننده مندرجات مزبوره نيست.
اعتبار سند خارجي در ايران
براي اعتبار اسناد خارجي در ايران قانونگذار شرايطي را مقرر نموده است.
- شرط اول اين است كه اسناد مزبور به علتي از علل از اعتبار قانوني نيافتاده باشد. بنابراين، اگر مثلاً اسكناسهاي قديمي كشورهاي عضو جامعه مشترك در خود كشورهاي جامعه مشترك اروپا معتبر نباشد، طبعاً در كشور ما نيز معتبر نخواهد بود.
- شرط دوم اين است كه سند مخالف قواعد عمومي به مربوط به نظم عمومي نباشد. در اين رابطه لازم است توضيحي داده شود. دو نوع نظم عمومي وجود دارد : نظم عمومي بينالمللي و نظم عمومي داخلي. نظم عمومي بينالمللي در حقوق داخلي اثر مخفف دارد . مثلاً هر گاه زن دوم مرد مسلمان در فرانسه با مراجعه به دادگاه فرانسوي به استناد سند ازدواج كه در آن نام زوجه دوم قيد شده است، تقاضاي نفقه بر عليه شوهر خود بنمايد دادگاه به اين درخواست ترتيب اثر خواهد داد و مفاد سند و شناسنامه را به اين دليل كه مخالف نظم عمومي فرانسه است مردود نخواهد دانست. در اينجاست كه ميگويند نظم عمومي در جايي كه بحث ترتيب اثر به يك حقي مطرح است اثر مخفَّفه دارد. البته، هيچ مقام فرانسوي حق ندارد براي چنين ازدواجي در فرانسه سند صادر كند زيرا با مانع نظم عمومي مواجه خواهد گرديد ولي اگر كسي در الجزاير مبادرت به ازدواج دوم نموده باشد و براي اينكار سند ازدواجي تنظيم نموده باشد و زن با استناد به شناسنامه خود از زوج تقاضاي نفقه نمايد، دادگاه فرانسوي درخواست زوجه را رد نخواهد نمود.
البته، تا آنجا كه حقير مطلع است يك مثال بيشتر براي اين مورد وجود ندارد و نميتوان حكم كلي داد يا مثلاً اگر زني از اهالي تبت كه در آنجا تعدد شوهر را جايز ميدانند در ايران با استناد به قباله نكاحيه و شناسنامه خود از زوج دوم خود در ايران مطالبه نفقه نمود، دادگاه ايراني نبايد به اين استناد كه تعدد ازواج مخالف نظم عمومي ماست، از ترتيب اثر به چنين درخواستي امتناع ورزد.
- شرط سوم اين است كه كشوري كه اسناد در آنجا تنظيم شده به موجب قوانين خود يا عهود اسناد تنظيم شده در ايران را معتبر بشناسد. تحقق اين شرط كه در حقوق بينالملل به شرط معامله متقابل معروف است، محصول سطح روابط سياسي دو كشور ميباشد. معاملات متقابل در قالب كنوانسيونهاي دو جانبه يا چند جانبه ميباشند كه به امضاي طرفين رسيده است. براي اطلاع از وجود چنين كنوانسيونهايي در مورد بخصوص ميتوان از وزارت امور خارجه استعلام نمود.
- رابعاً نماينده سياسي يا كنسولي ايران در كشوري كه سند در آنجا تنظيم شده يا نماينده سياسي و كنسولي كشور مزبور در ايران تصديق كرده باشد كه سند موافق قوانين محل تنظيم يافته است. اين شرط در حقيقت به لزوم مراعات قواعد صوري و ماهوي مربوط به تنظيم سند در كشور خارجي بر ميگردد ولي از آنجا كه مرجع داخلي توان لازم براي احراز اين تطبيق در دست ندارد گواهي نماينده سياسي كشور بيگانه در ايران يا نماينده سياسي ايران در كشور بيگانه را براي احراز رعايت قواعد لازم براي تنظيم سند كافي دانسته است. طبعاً در جايي كه نماينده سياسي كشور خارجي در ايران چنين تاييديه اي را صادر مينمايد، بايد قبلاً وفق ماده ۱۲۹۶(ق.م.) وزرات خارجه امضاي نماينده سياسي كشور بيگانه را در ايران تاييد نموده باشد. دليل لزوم چنين تاييديهاي اين است كه مرجع داخلي از صلاحيت سياسي نماينده كشور بيگانه اطمينان حاصل نمايد.
اسناد تجاري
برخلاف حقوق مدني، اقامه دليل در امور تجارتي بسيار ساده است زيرا هر گونه دليلي مانند دفاتر تجارتي، مكاتبات، فاكتورها، شهود و امارات در دادگاه پذيرفته ميشود و لازم نيست مدارك ارائه شده جهت اثبات قراردادها تابع تشريفات خاص اسناد در حقوق مدني مانند الزام به نوشتن قراردادهاي متقابل در دفتر املاك و غيره باشد ولي بعضي از اسناد در حقوق تجارت مانند اوراق بهادار تابع مقررات شكلي خاصي هستند كه عدم رعايت آنها موجبات بطلان سند را فراهم ميآورد . در اين رابطه، سفته و برات و چك از اسناد عادي هستند كه قانون گذار مقررات خاصي براي تسهيل در وصول وجه آنها وضع نموده است. اسناد تجارتي اسنادي هستند كه بين تجار در داد و ستد روزانه رد و بدل ميشوند ولي در اصطلاح حقوق تجارت اسناد تجارتي عبارت از اسنادي است كه قانون تجارت از آنها نام برده و آنها را در تحت شرايط خاص قرار داده است اسناد تجارتي كه در قانون تجارت ايران از آنها نام برده شده است, عبارتند از برات سفته و چك و دفاتر تجاري. سه سند نوع اول به علت فوائدي كه در تجارت دارند, تحت مقررات بخصوصي بوده و مزايايي نسبت به ساير انواع اسناد دارند. فوائد آنها عبارتند از اينكه : اولاً وسيله انتقال وجوهند ثانياً وسيله اعتباري اند ثالثاً به جاي وجه نقد مصرف ميشوند. در آئين دادرسي سابق اين اسناد واجد امتياز ديگري بودند مبني بر اينكه براي پيگيري آنها از قواعد مربوط به دادرسي اختصاري استفاده ميشد ولي قانونگذار سال ۷۹ آنها را از اين ويژگي محروم نمود ولي به هر حال قابليت واخواست دارند و از امتياز تامين خواسته بدون توديع زيان احتمالي برخوردارند و در بين آنها فقط براي چك امكان طرح مسئوليت كيفري وجود دارد. اسناد تجارتي نزد بانكها و اشخاص معتبرند.
با اين حال، چك و سفته و برات به دليل خروج از شمول تعريف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) سند رسمي محسوب نميشوند هر چند از مقامات رسمي صادر شده باشند زيرا سند رسمي وفق تعريف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) بايد واجد شرايطي باشد. قانون صدور چك نيز كه آنرا در رديف اسناد لازمالاجرا آورده، فقط از جهت لازمالاجرا بودن در حكم سند رسمي است و الا تا زماني كه چك شرايط ماده فوق را نداشته باشد، سند رسمي محسوب نميگردد.
در بين اسناد تجاري، گسترش مدرنيسم، اعتبار ويژهاي در بين اسناد تجاري، به دفتر تجاري تجار داده است. دفاتر مزبور وسيله مناسبي براي كنترل ارگانهاي محاسباتي و اعمال مجازات هاي كيفري توسط سازمان هاي مربوطه نيز هست. به هر حال، در مواردي دفاتر مزبور ميتوانند اعتباري در حد سند رسمي را به خود بگيرد و به اين عنوان قابل استناد باشند. موضوع سنديت دفتر تجاري و شرايط آن هم در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) آمده است و هم در ماده ۱۴(ق.ت.).
ماده ۱۲۹۷(ق.م.) مقرر ميدارد: دفاتر تجارتي در مواردي دعوا تاجر بر عليه ديگر در صورتي كه دعوا از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد، دليل محسوب ميشود مشروط بر اينكه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشند.
ماده فوق، سه شرط اساسي براي دليل واقع شدن دفتر تجاري بر ميشمرد :
- اول اينكه دعوا تاجر بر عليه تاجر ديگر باشد. به اين ترتيب، تاجر در دعواي بر عليه غير تاجر نميتواند به مفاد و مندرجات دفتر تجاري خود استناد نمايد. بنابراين، اگر تاجري به غير تاجر لوازم منزل خود را يا چيزي ديگر براي احتياج شخصي و مصرفي خود بفروشد و دين آنرا در دفتر تجاري خود ثبت نمايد، مفاد دفتر مذكور به نفع تاجر مزبور سنديت نخواهد داشت. در صورتي كه تاجر بودن فردي مورد انكار قرار گيرد بايد به امارات قضايي نيز داشتن كارت بازرگاني و ثبت نام تاجر در دفاتر تجارتي (موضوع ماده ۱۶ ق.ت.)، داشتن دفاتر بازرگاني، برگ تشخيص ماليات مشاغل قرار داشتن محل اشتغال در منطقه تجاري ، صدور اسناد تجاري (چك، سفته و برات) به منظورهاي تجارتي و در صورت مستاجر بودن مندرجات قرارداد اجاره اشاره نمود البته ممكن است به ساير ادله مثل اقرار يا شهادت شهود نيز بتوان براي اثبات تاجر بودن استناد نمود با اين توضيح كه در مورد اقرار به دليل اينكه به نوعي ممكن است اقرار به نفع خود مقر محسوب گردد نميتوان اقرار را دليل قطعي و سيدالادله در باب اثبات تاجربودن شخص تلقي نمود. اگر شهادت نيز بر امر قائم شود، در حقيقت، مفاد چنين شهادتي، گواهي به اشتغال به اعمال تجاري است و احراز تاجر بودن نهايتاً بنا به حكم دادگاه است .
- ثانياً دين بايد از محاسبات و مطالبات تجاري حاصل شده باشد. بنابراين، اگر تاجري كه در كار تجارت پنبه و كتان است، به تاجري ديگري كه در همين كار دخالت مينمايد، چيزي را براي مصرف شخصي خود بفروشد و يا در مسير برگشت از دماوند براي دوست تاجر خود مقداري عسل خريداري نمايد و يا لوازم منزل خود را به او بفروشد و ثمن آن را در دفتر تجاري خود يادداشت نمايد، دفتر مزبور قابل استناد نيست. همچنين اگر تاجري براي قفسه هاي مغازه خود به تاجر ديگري دستور ساخت آنها را بدهد اين دين ناشي از مطالبات تجاري است ولي اگر همين تاجر براي منزل شخصي خود دستور ساخت قفسه بدهد و در دفتر تجاري خود يادداشت نمايد، جزء ديون تجاري محسوب نميگردد. برخي معتقد شدهاند منظور از “مطالبات تجارتي” در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) و “امور تجارتي” در ماده ۱۴(ق.ت.) همان “اعمال تجارتي ذاتي” موضوع ماده ۲ (ق.ت.) است و شامل “اعمال تجارتي تبعي” موضوع ماده ۳ (ق.ت.) نميشود و به عنوان شاهد اين ادعاي خود به ماده ۲۱۰(آ.د.م.) استناد مينمايند كه به طور مطلق مقرر داشته : چنانچه يكي از طرفين به دفاتر بازرگاني طرف ديگر استناد كند، دفاتر نامبرده بايد در دادگاه ابراز شود. برخي نيز با استناد به آراي قضايي از جمله راي تميزي شماره ۱۱۷۲-۴/۹/۱۳۱۰ همين نظر را تاييد نمودهاند . البته همانطور كه اشاره شد، استناد غير تاجر به دفتر تجاري ممنوع نيست ولي امتياز سند رسمي را ندارد و ميتواند وفق ماده ۱۲۹۸(ق.م.) جزء امارات و قرائن قبول شود.
- ثالثاً دفتر بايد وفق مقررات قانون تجارت، تنظيم شده باشد. دفاتر تجاري براي اينكه بتوانند دليل به نفع تاجر محسوب شوند، بايستي داراي شرايطي باشند كه آن شرايط در مواد ۶ تا ۱۴(ق.ت.) آمدهاند كه از آن جمله قيطان كشي و امضاي جداگانه مامور ثبت در هركدام از صفحات آن و مخدوش و دست نخورده بودن ميباشد. ماده ۶ (ق.ت.) مقرر ميدارد : بايد دفاتر مزبور به استثناي دفتر كپيه قبل از آنكه چيزي در آنها نوشته شود، قيطان كشي شده و صفحات آن به امضاي مامور اداره ثبت رسيده باشد. آئيننامه نحوه تنظيم و نگهداري دفاتر نيز در ماده ۲ خود فقط دفاتر روزنامه و كل را اعم از مشترك و يا جدا از يكديگر قانوني دانسته و مقرر ميدارد كه : دفاتر مذكور بايد به زبان فارسي تحرير و قبل از ثبت هر گونه معامله در آنها مطابق مقررات مواد ۱۱ و ۱۲(ق.ت.) مصوب سال ۱۳۱۱ از طرف نماينده اداره ثبت اسناد امضاء و پلمپ گردد.
ماده ۱۴(ق.ت.) ميگويد دفاتر مزبور در ماده ۶(كپيه روزنامه كل و دارايي) و ساير دفاتري كه تجار در امور تجارتي خود بكار ميبرند در صورتي كه طبق مقررات قانون تجارت مرتب شده باشد، بين تجار در امور تجارتي سنديت خواهد داشت و در غير اين صورت، فقط بر عليه صاحب آن معتبر خواهد بود. لذا، اگر تاجر در يك دفتر معمولي مطالبات خود را نوشته باشد، به هيچ وجه سنديت ندارد. مضاف بر اينكه قانونگذار مجازات ديگري براي نداشتن دفتر يا بيترتيبي و يا هر گونه نقصي در آن در ماده ۵۴۲(ق.ت.) مقرر نموده و مورد را از موارد احتمال صدور حكم به ورشكستگي به تقصير دانسته است. مضاف بر اينكه ماده ۱۵(ق.ت.) جريمه مالي را نيز براي چنين تاجري مقرر نموده و موجب احتساب عليالراس ماليات نيز ميباشد.
به هرحال، دفتر تاجر در مقابل غير تاجر سنديت ندارد و فقط ممكن است جزء قرائن و امارات قبول شود ليكن اگر كسي به دفتر تاجر استناد نمود نميتواند تفكيك كرده آنچه را كه بر نفع اوست قبول و آنچه بر ضرر اوست، رد كند مگر آنكه بي اعتباري آنچه را بر ضرر اوست، ثابت كند. بنابراين، چون دفاتر تاجر نوعي اقرار بر عليه او محسوب ميشود، نميتوان مفاد اقرار را تجزيه نمود و قسمتي كه به ضرر اوست، مد نظر قرار داد و قسمتي كه بر عليه تاجر است را توجه ننمود.
وفق ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتي در موارد مفصله ذيل دليل محسوب نميشود :
۱- در صورتي كه مدلل شود اوراق جديدي به دفتر داخل كردهاند يا دفتر تراشيدگي دارد.
۲- وقتي كه در دفتر بيترتيبي و اغتشاشي كشف شود كه بر نفع صاحب دفتر باشد.
۳- وقتي كه بي اعتباري دفتر سابقاً بهجهتي از جهات در محكمه مدلل شده باشد.
سئوال مطرح اين است كه در صورتي كه وجود يكي از موارد سهگانه فوق در دفتر محرز گردد، كل دفتر از اعتبار ساقط ميگردد يا در آن جزيي كه اغتشاش يافت شده، دفتر مزبور از سنديت ميافتد.
در جواب بايد گفت با توجه به اينكه قانون مطلق است، ميتوان معتقد شد در صورتي كه بيترتيبي و اغتشاش در دفتر پيدا شود، كل دفتر از سنديت و دليليت خارج ميشود. اين استدلال با توجه به مواد ۱۶ و ۱۷ آئين نامه نحوه تنظيم و نگهداري دفاتر تجاري مصوب ۳/۱۱/۱۳۵۲ نيز قابل توجيه است كه به طور مطلق بيترتيبي و اغتشاش را موجب رد دفتر ميداند. البته، همانطور كه قبلا اشاره شد اغتشاشات اينچنيني در دفاتر اسناد رسمي موجب بياعتباري كل دفتر نميشود بلكه فقط در همان قسمتهايي كه مخدوشند، بياعتبارند. دليل آن اين است كه اعلام بياعتباري كل دفتر ملازمه با تضييع حقوق ديگران خواهد داشت.
سنديت دفتر عليه صاحب آن ماده ۱۳۰۰(ق.م.) مقرر ميدارد : در مواردي كه دفاتر تجارتي بر نفع صاحب آن دليل نيست، بر ضرر او سنديت دارد. بنابراين، اگر به علل مذكور در ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتي بر نفع تاجر اعتباري نداشت، وفق ماده ۱۳۰۰(ق.م.) بر عليه او سنديت دارد زيرا وفق ماده ۱۲۸۸(ق.م.) قيد دين در دفتر تجار به منزله اقرار كتبي است. اما در اين قسمت قانون اشاره نكرده به اينكه اگر سند از اين نظر مخدوش شد و نتيجتاً بر له وي سنديت نداشته بلكه عليه او مورد استناد قرار گرفت، آيا اعتباري در حد سند رسمي خواهد داشت يا خير. به نظر ميرسد كه اعتبار دفتر از اين نظر مخدوش نخواهد شد زيرا قانون به طور مطلق دفتر را عليه تاجر بي نظم معتبر دانسته و از اعتبار وي در جايي كه عليه وي مورد استفاده قرار ميگيرد نكاسته است.
ابراز دفاتر به دادگاه
ماده۲۱۰(آ.د.م.) مقرر ميدارد كه : چنانچه يكي از طرفين به دفتر بازرگاني طرف ديگر استناد كند دفاتر نامبرده بايد در دادگاه ابراز شود در صورتي كه ابراز دفاتر در دادگاه ممكن نباشد، دادگاه شخصي را مامور مينمايد كه با حضور طرفين دفاتر را معاينه و آنچه لازم است، خارج نويسي نمايد. بموجب پاراگراف دوم همين ماده ضمانت اجرايي مقرر براي عدم ارائه دفتر به دادگاه را معين نموده است و ميگويد : هيچ بازرگاني نميتواند به عذر نداشتن دفتر، از ابراز و يا ارائه دفاتر خود امتناع كند مگر اينكه ثابت نمايد كه دفتر او تلف شده يا دسترسي به آن ندارد. هر گاه بازرگاني كه به دفاتر او استناد شده است، از ابراز آن خودداري نمايد و تلف يا عدم دسترسي به آن را هم نتواند ثابت كند، دادگاه ميتواند آنرا از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد.
بنابراين، اگر بازرگاني براي ارسال محمولهاي براي بازرگان ديگر تنها به ثبت طلب مربوطه در دفتر تجاري خود استناد نمايد، همينكه تاجر مرسلاليه به نوبه خود دفترش را ارائه ننمايد، قرينه قوي بر صحت اظهارات بازرگان ارسال كننده پيدا خواهد شد. همانطور كه در ماده ۲۱۰(آ.د.م.) اشاره شده عدم ارائه دفتر دليل يا اماره مطلق صحت اظهارات طرف مقابل نيست بلكه يك نوع اماره و قرينه نسبي محسوب ميشود لذا دادگاه حق دارد در مقام تشخيص حق و بررسي دلايل و اوضاع و احوال موجود در پرونده، هر گاه عدم ابراز دفاتر را موثر در مقام دانست، آن را از جمله دلايل مثبته اظهار طرف قرار دهد .
عضو هيات علمي دانشگاه شهركرد-وكيل پايه يك دادگستري
قانون مدني ما در مواد ۱۲۸۴ به بعد دومين دليل از دلايل اثبات دعوي را اسناد كتبي قلمداد نموده است. لزوم توجه به اسناد رسمي و دليل قراردادن آنها با توسعه روز افزون علوم و فنون مربوط به تنظيم اسناد و همچنين سست شدن پايه هاي اعتقادات مذهبي و اخلاقي مردم، اهميت به سزايي پيدا كرده است. اين در حالي است كه در فقه، شهادت شهود ارزش بالاتري نسبت به اسناد دارد و سند به دليل در معرض جعل، تزوير و ترديد بودن از اهميت والايي برخوردار نيست و بعضاً اصلاً جزء ادله اثبات دعوي در حقوق اسلام به شمار نيامده است. به همين دليل، بعد از انقلاب تعارضاتي در سيستم ادله اثبات دعوي كه منطبق بر مقتضيات يك جامعه سنتي مذهبي و اخلاقي بود با زندگي مدرن امروزي بروز نمود. در اين مقاله ابتدا از نظر شرعي بحثي راجع به حجيت سند داشته آنگاه به حجيت اسناد از نظر حقوق موضوعه و در نهايت بحثي راجع به اسناد رسمي به عنوان اسناد برتر خواهيم داشت. اما به عنوان مقدمه و تنقيح محل نزاع راجع به معناي سند مطالبي داشته باشيم.
مقدمه - معناي سند
سند از نظر لغوي به معناي “تكيه گاه” ميباشد. در فراز ۲۹ دعاي جوشن كبير آمده : يا سند من لا سند له. در اين دعا سند به خداوند اطلاق شده كه تكيه گاه همه ميباشد.
اما در اصطلاح علم حقوق منظور سند كتبي ميباشد. اما وفق ماده ۱۲۸۴(ق.م.) سند به معناي هر نوشتهاي است كه در مقام دعوا يا دفاع قابل استناد باشد. با اين حساب، به نظر ميرسد “كتبي بودن سند” جزء لاينفك در تعريف سند باشد لذا بر اثر پا هر چند قابل استناد باشد نميتوان سند اطلاق نمود.
در اين تعريف، آنچه سنديت سند را محرز مينمايد، دو امر است اول “قابليت استناد” است كه در اين تعريف نيز آمده است و دومين امر كه در تعريف سند لحاظ شده “حاصل فعل و تراوش انديشه انسان“ بودن سند است. از اين رو، در اين تعريف لفظ “نوشته” خصوصيتي ندارد و به اطلاق خود شامل هرگونه نوشته فارغ از محل نوشتن و يا شكل نوشتن و يا حتي وسيله نوشتن ميباشد.
نوشته فارغ از “محل نوشتن” مورد لحاظ واقع شده بنابراين، ممكن است نوشته بر روي يك قطعه سنگ، كلوخ، قطعه فلز، آجر، تخته، يخ و يا حتي بر روي نرم افزارهاي كامپيوتري باشد.
- نوشته فارغ از زبان نوشتن ميباشد لذا بر اسنادي كه به زبانهاي ديگر اعم از اينكه در ايران و يا در خارج از كشور تنظيم شده باشد، سند اطلاق ميگردد. اما براي اينكه در محاكم ما قابل استناد باشند بايستي وفق ماده ۵۸(آ.د.م.) توسط مترجم رسمي دادگستري ترجمه يا مطابقت آنها با اصل توسط مامورين كنسولي گواهي شده و پيوست متن اصلي بشوند.
همچنين “شكل نوشتن” نيز خصوصيتي ندارد. نوشته ممكن است به صورت خط با حروف الفبايي، نقاشي يا خطوط مبهم بوده همچنانكه ميتواند به شكل برجسته يا تو رفته باشد. بنابراين، ممكن است رسم يك جمجمه و دو استخوان متقاطع، سندي دال بر تهديد تلقي گردد.
با الغاء خصوصيت از “وسيله نوشتن” نيز ميتوان نوشتن با قلم، انگشت، يك قطعه چوب و يا از طريق تايپ را مشمول سند دانست همچنان كه اگر كسي قادر به استفاده از دست براي نوشتن نباشد، ممكن است با سر و يا پا مبادرت به نوشتن نمايد و بر نوشته محصول فكر و عمل او اطلاق سند ممكن باشد.
به هر تقدير، سند بايد دو ويژگي اساسي داشته باشد تا اطلاق سند بر آن ممكن باشد : اولاً سند بايد قابليت استناد داشته باشد و ثانياً “محصول كار و انديشه بشري” باشد. بنابراين، بر جاي پا و اثر انگشت كه به طور غير ارادي بر جايي نقش ميبندد، هر چند قابليت استناد داشته و بتواند امري را به اثبات رساند، نميتوان اطلاق سند نمود.
مدرك اعم از سند است و عبارت “سند مدركيه” كه معلوم نيست توسط چه كسي و كجا و براي كدامين مفهوم براي اولين بار استعمال شده، بار معنايي مشخصي ندارد به خصوص اينكه اضافه “سند” به كلمه “مدركيه” آنهم با تاء تانيث، موجب استهجان لغوي اين عبارت است.
سند از منظر فقه
هر چند تصور شده در فقه با سند كتبي به عنوان دليل اثباتي مخالفت شده ولي به نظر ما براي حجيت سند كتبي ميتوان حتي به آيه ۲۸۲ سوره بقره براي دليل بودن سند كتبي استناد نمود كه ميفرمايد : يا ايها الذين آمنوا اذا تداينتم بدين الي اجل مسمي فاكتبوه و ليكتب بينكم كاتب بالعدل .... فليكتب و ليملل الذي عليه الحق. در اين آيه بر مومنين تكليف شده كه اگر وامي از كسي ميگيرند آنرا به صورت مكتوب در آورند و نوشتن بدهي توسط يك فرد عادل، امر لازمي دانسته شده است. همچنين براي پرهيز از كم و زياد نمودن دين و شرايط آن، نويسنده را-كه بايد بدهكار دين باشد- مكلف به املاي دين يا نوشتن و همراه دقت در تحرير مطالب نموده است. اگر تكليف به ثبت دين در اين آيه وجود دارد، قطعاً بايستي سند مكتوب مربوط به دين بتواند در جايي هر چند اجمالي كارآيي داشته باشد. در مورد وصيت نيز ظاهرا حكم مشابهي در قرآن كريم وجود دارد. ناگفته نماند اعتبار سند در چنين صورتي تابع اعتبار اقرار خواهد بود زيرا اگر سندي با اين مشخصات تهيه شد، اقرار به دين محسوب ميشود. شايد هم علت مسكوت گذاشتن اعتبار سند كتبي به عنوان دليل، ماهيت اقرار داشتن آن بوده باشد كه از اعتبار و شرايط آن در بحث اقرار بحث نمودهايم و قانونگذار بحث از اعتبار آن را تكرار مكرر دانسته باشد.
بعلاوه، بنا به حكم عقل -كه يكي از ادله استنباط احكام فقهي ميباشد-، بايد بيتعهدي مردم و رنگ باختن اخلاقيات در جامعه را با استفاده از تكنولوژي مدرن در امر تنظيم اسناد و تربيت افراد مجرب در اين امر جبران نمود و اينكه عقلا سند را به عنوان يكي از ادله مهم اثبات دعوي قرار ميدهند. همچنين امروزه افراد در مناسبات خود از خط استفاده ميكنند و قادر به تنظيم سند كتبي ميباشند، لذا نميتوان از ارزش اثباتي اين دليل غافل شد و اعتبار آنرا تنها در قالب اقرار مورد بررسي قرار داد يا شهادت را در اثبات مدعا، قويتر از آن دانست و حكم به بطلان سند رسمي در مقام معارضه با شهادت شهود داد. امروزه، نيز دولتها با صرف هزينههاي كلان و بكارگيري آخرين دستاوردهاي تكنولوژيك و تربيت نيروهاي متخصص سعي در ارزش دادن روز افزون به اسناد مي نمايند. امري كه بهترين خدمت به آحاد جامعه از جهت جلوگيري از تزلزل مالكيت افراد، صدور اسناد معارض، تعاقب معاملات معارض توسط مالك بر موضوع واحد، جعل و تزوير بوده و در پيشگيري از ايجاد دعاوي تصرف و اختلافات مربوط به مالكيت نقش به سزايي دارد. تاريخ نشان ميدهد كه قبل از تصويب قانون ثبت اسناد و املاك هزارها مشكل ملكي وجود داشته كه با تصويب قانون ثبت موارد مذكور به حداقل رسيده است.
تاريخچه ثبت اسناد
ثبت اسناد براي اولين بار در سال۱۲۹۰ بنا به فرمان ناصرالدين شاه قاجار مطرح و قرار شد در اداره اي معين اسناد به ثبت رسيده و موافق ملل متمدن به اسناد تمبر زده شده در دفاتر مخصوصي ثبت و ضبط شود. در سال ۱۳۰۴ قانون ثبت اجباري براي كليه املاك غير منقول وضع شد و براي تاخير در تقاضاي ثبت، مجازات افزايش حق الثبت مقرر شد. در ۲۶ اسفند۱۳۱۰ قانون ثبت اسناد و املاك از تصويب گذشت كه علاوه بر اجباري نمودن ثبت املاك براي برخي اسناد، حكم لازم الاجرا بودن نيز وضع شده كه از آن تاريخ تاكنون همان قانون مجري ميباشد. اين قانون به تدريج به همه قسمتهاي كشور سرايت داده شد و تقريباً الآن جايي نيست كه مشمول قانون ثبت اسناد و املاك نباشد. قانون ثبت براي اعتبار اسناد رسمي در ماده ۲۲ مقرر نموده كه “همين كه ملكي در دفتر اسناد و املاك به ثبت رسيد، دولت فقط كسي كه ملك مزبور به اسم او ثبت شده يا كسي كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال در دفتر املاك به ثبت رسيده را مالك خواهد شناخت”. با اين حساب، اثبات هر گونه ملكيتي در خصوص مال غير منقولي كه سابقه ثبت دارد، تنها از طريق ارائه سند رسمي ممكن است مگر اينكه آراي صادره اخير از ديوان كشور را ناسخ مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت بدانيم.
در خصوص ازدواج، طلاق، رجوع و بذل مدت نيز سيستم ثبت اجباري مجدداً با ماده ۶۴۵(ق.م.ا.) مجددا وضع گرديد كه سند مربوطه در شكل “قباله ازدواج” و يا “طلاق نامه” وفق ماده ۲ قانون ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰ در صورتيكه مطابق نظام نامه هاي وزارت عدليه به ثبت رسيده باشد، سند رسمي و الا سند عادي محسوب خواهد شد. ماده ۱۵ آيين نامه ازدواج و طلاق مصوب۱۳۱۰ نيز اوراق عقد و طلاقي كه مطابق مقررات اين نظام نامه به ثبت برسد سند رسمي تلقي نموده و تمام محتويات و امضاهاي مندرج در آن معتبر دانسته مگر اينكه مجعوليت آنها ثابت شود. در اين رابطه، مهمترين سند دال بر ازدواج دائم، همين قباله نكاحيه است كه ميتواند براي وصول مهريه بدون احتياج به حكمي از محاكم عدليه سند لازم الاجرا تلقي شده و بنا به تقاضاي زوجه يا قائم مقام قانوني منجر به صدور اجراييه شود.
قانونگذار در بحث سند با شرايطي به برخي اسناد اعتبار ويژهاي اعطا نموده و عنوان سند رسمي بر آن نهاده است. بنابراين، اسنادي كه اين شرايط را داشته باشند، از اسناد عادي ممتاز ميگردند.
اسناد رسمي و اسناد عادي
وفق ماده ۱۲۸۷(ق. م.) سند بر دو نوع رسمي و عادي دانسته شده است و ماده ۱۲۸۷(ق.م.) در مقام تعريف سند رسمي مقرر ميدارد : اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد مامورين رسمي در حدود صلاحيت آنها بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشد، رسمي است. وفق اين ماده، سه شرط براي رسميت داشتن سند رسمي مورد نظر قرار گرفته كه آنها را به طور جداگانه مورد بررسي قرار ميدهيم.
۱- شرط اول براي رسميت داشتن سند اين است كه سند “در” اداره ثبت اسناد و املاك يا در دفاتر اسناد رسمي تنظيم شده و يا اينكه در نزد مامورين رسمي تنظيم شده باشد.
وفق اين شرط، محل تنظيم سند براي احراز رسمي شدن برخي اسناد موضوعيت دارد. بنابراين، سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن در نظر گرفته مي شود مثل اسناد مربوط به معاملات املاك غير منقول و يا اسناد مربوط به ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت حتماً بايد در همان محل خاص يعني در دفترخانه تنظيم شوند. لذا چنانچه سر دفتر (هر چند واجد صلاحيت) دفتر را به خارج از محل كار برده و در آنجا مبادرت به تنظيم سند نمايد، اين سند شرط اول از شرايط اساسي رسميت را ندارد. با اين حساب، ميتوان در خصوص سند رسمي محل تنظيم سند را نيز براي برخي اسناد موثر در تشخيص نوع سند دانست. البته، اگر به دلايل قانوني مثل حبس و مرض امكان حضور امضا كننده سند در دفترخانه نباشد، طبق مقررات قانوني مندرج در ماده ۱۴ آئيننامه دفاتر اسناد رسمي مصوب ۱۳۱۷ دفتر به رويت و امضاء ذي نفع در خارج از دفترخانه ميتواند برسد و دفتر از رسميت خارج نميشود. ولي در غير اين موارد، ميتوان از صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) اين امر را استنباط نمود كه سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن پيشبيني شده است، بايد در همان محل خاص تنظيم شود. مثلاً اگر سر دفتر ازدواج، ثبت ازدواج را در محل برگزاري مراسم جشن عقد تنظيم نمايد و يا حسب تقاضاي يكي از دوستان سر دفتر، سند در محل باغ و يا منزل شخصي سر دفتر و يا دوست وي در يك روز تعطيل تنظيم ببرد، سند تنظيمي شرط اول از شرايط رسميت داشتن سند را نخواهد داشت. ممكن است ايراد شود كه با توجه به عبارت “يا اينكه در نزد مامورين رسمي تنظيم شده باشد“، همينكه سند در نزد مامورين رسمي تنظيم شود، شرط اول را خواهد داشت ولي به نظر ما اين شق سوم به مواردي بر ميگردد كه محل خاصي براي تنظيم سند پيشبيني نشده باشد، مثل جريمه پليس كه ميتواند در خيابان و يا در اداره پليس راهنمايي و يا محل ديگر تنظيم يابد. اما در مورد سندي كه محل خاصي براي تنظيم آن پيشبيني شده، حتماً بايد در همان محل خاص تنظيم شود. دليل ما اين است كه اگر قرار باشد صلاحيت مامور تنظيم كننده سند شرط لازم و كافي براي همه اسناد باشد، قيد محل تنظيم در صدر ماده ۱۲۸۷(ق.م.) آمده، لغو خواهد شد . بنابراين، تنها توجيهي كه ميتوان براي لزوم قيد عبارت صدر ماده ۱۲۸۷ آورد, اين است كه بگوييم اين عبارت به اسنادي بر ميگردد كه محل خاصي براي تنظيم آنها وجود دارد و البته قيد صلاحيت مامور كه از شرايط كلي همه اسناد نيز ميباشد. البته، از نظر مقررات مربوط به سردفتران چنانچه دفتر در غير موارد ماده ۱۴ به بيرون از دفتر برده شود، تخلف محسوب شده و چنانچه سوء نيت سردفتر احراز گردد در آن صورت سند از حجيت و اعتبار ساقط ميگردد و اماره سوء نيت موجب ميگردد كه شخص سردفتر عدم سوء نيت خود را در اخراج دفتر از دفتر خانه و نتيجتا اعاده اعتبار دفتر به اثبات رساند ولي اگر سوء نيت وي احراز نشود، دفتر از حجيت ساقط نميشود. ولي ما اين رويه اخير را با استدلال فوق الذكر مخدوش دانسته معتقديم در چنين موردي دفتر از دليليت ساقط ميگردد. بديهي است در صورت خروج از رسميت، دفتر فقط در همان قسمت كه بدليل عدم تنظيم در محل ايراد پيدا كرده. مردود است و كل دفتر از اعتبار ساقط نميگردد. بنابراين، اثر داشتن سوء نيت يا عدم آن فقط در مجازات سردفتر موثر است ولي در اعتبار دفتر تاثيري ندارد لذا دفتري كه به هر دليل(چه با سوء نيت يا بدون سوء نيت) به خارج از دفترخانه برده شده سندي در آن تنظيم ميگردد، بياعتبار است.
۲- دومين شرط از شرايط سند رسمي اين است كه مقررات و ماهوي شكلي مربوط به تنظيم سند رعايت شده باشد. مهمترين امري كه بايد در اين عنوان رعايت شود، اين است كه مفاد سند ماهيتاً مخالف قوانين نباشد. اين امر را ماده ۱۲۸۸(ق.م.) چنين تقرير نموده است كه مفاد سند در صورتي معتبر است كه مخالف قوانين نباشد.
الف - مفاد سند نبايد مخالف قوانين ماهوي باشد. بنابراين، اگر مفاد سندي متوجه معاملهاي باشد كه موضوع آن فروش انسان يا تسهيل استفاده نامشروع از جسم آدمي يا فروش عين موقوفه باشد، چنين سندي باطل است. همچنين است چنانچه سندي دال بر اقرار باشد ولي نحوه تقرير آن به گونهاي باشد كه آنرا معلق گرداند در اينجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر ميگردد نه به شرايط صوري مربوط به تنظيم آن. البته، شرط عدم مخالفت با قانون تنها از شرايط سند رسمي نيست بلكه سند عادي نيز بايد چنين شرطي را دارا باشد. ميتوان به مورد عدم مخالفت با قانون، موارد مخالفت با نظم عمومي و اخلاق حسنه را نيز افزود. بنابراين، اگر مفاد سندي مبني بر تبليغات تابوت فروشي در تلويزيون باشد، چنين سندي فاقد اعتبار است.
ب -همچنين مقررات قانوني مربوط به شكل سند نيز بايد رعايت شده باشد ؛ مواردي كه مجال طرح هر گونه ادعاي ترديد و جعل را منتفي ميسازد. اين مقررات در مواد ۱۶ به بعد آئين نامه دفاتر اسناد رسمي مصوب ۱۳۱۷ و همچنين مواد مختلف قانون ثبت اشاره شده است. با اين حال، ماده ۱۲۹۴(ق.م.) مقرر ميدارد : عدم رعايت مقررات مربوط به حق تمبر كه به اسناد تعلق ميگيرد، سند را از رسميت خارج نميكند.
۳- شرط سوم اين است كه مامور تنظيم كننده سند در حدود صلاحيت خود عمل نموده باشد.
اين شرط كه به منظور رعايت حال متعاملين و تسهيل انجام و ثبت معاملات در نظر گرفته شده هم ناظر به هم صلاحيت محلي مامور است و هم به صلاحيت ذاتي وي.
الف- مامور بايد در تنظيم سند صلاحيت محلي داشته باشد. براي تشخيص صلاحيت مامور دو امر بايد مد نظر قرار گيرد.
- اول اينكه آيا مامور در محل دفتر ماموريت دارد يا خير. در اينرابطه، ماده ۲ قانون ثبت اسناد و املاك در مورد صلاحيت محلي مامورين ثبت و سردفتران اسناد رسمي ميگويد : مديران و نمايندگان ثبت و مسئولين دفاتر و صاحبان دفاتر اسناد رسمي جز در محل ماموريت خود نميتوانند انجام وظيفه نمايند و اقدامات آنها در خارج از آن محل، اثر قانوني ندارد.
- دوم اينكه آيا مال مورد معامله، غير منقول است يا منقول. اگر مورد معامله مال منقول يا مربوط به ثبت اسناد باشد، همين كه صلاحيت مامور تاييد شد، سند، رسمي محسوب است. اما اگر سند مربوط به مال غير منقول باشد، بايد ملك مورد معامله در حوزه ثبتي محل دفتر نيز واقع شده باشد. مثلاً اگر سند مربوط به اموال غير منقول در تهران توسط مامور ثبت يا سر دفتر اسناد رسمي اصفهان تنظيم گردد، فاقد هر گونه اعتبار و اثر قانوني است. اما اگر سر دفتر اسناد رسمي يا مسئول دفتر اسناد رسمي اصفهان در حوزه خودش (يعني اصفهان) سند مربوط به مال منقول را ثبت نمايد هر چند موضوع آن خارج از حوزه او باشد، اين سند داراي اعتبار قانوني خواهد بود زيرا ملاك در اعتبار سند مربوط به مال منقول، تنظيم در حوزه ماموريت است نه در حوزه وقوع مورد معامله و موضوع سند.
ب- مامور اداره ثبت بايد براي تنظيم سند رسمي صلاحيت ذاتي نيز داشته باشد. بنابراين، اگر سرباز شاغل در اداره راهنمايي و رانندگي مبادرت به صدور قبض جريمه نمايد، سند صادره به دليل فقدان صلاحيت ذاتي مامور، فاقد اعتبار قانوني است. همچنين اگر سردفتر اسناد مربوط به ازدواج و طلاق مبادرت به تنظيم سند مربوط به املاك نمايد، سند مزبور فاقد عنوان سند رسمي است. يا اگر مامور ثبت احوال مبادرت به صدور سند ازدواج و طلاق نمايد، باز سند مزبور به دليل فقدان صلاحيت، عنوان سند رسمي را ندارد. بايد متذكر شد چنين سندي در صورتي كه مقررات مربوط به ماده ۱۲۹۳(ق.م.) را داشته باشد، نوعي سند عادي محسوب ميگردد. اين ماده مقرر ميدارد : هر گاه سندي به وسيله يكي از مامورين رسمي اسناد تهيه شده ليكن مامور صلاحيت تنظيم آن را نداشته و يا رعايت ترتيبات مقرره قانوني را در تنظيم سند نكرده باشد، سند مزبور در صورتي كه داراي امضاء يا مهر طرف باشد، عادي است. در اين ماده، به نوعي هر گونه قابليت انتساب به صاحب سند -كه با امضا يا مهر ممكن ميشود- را شرط سنديت سند دانسته است و چنانچه ثابت شود چنين قابليت انتسابي به صاحب سند وجود ندارد، نوشته مزبور هيچگونه ارزشي نه در قالب سند رسمي و نه در قالب سند عادي را نخواهد داشت. سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه اگر قابليت انتساب به صاحب سند نه از طريق مهر و امضا بلكه از طريق ديگري محرز گردد، آيا سند بدون مهر و امضا در حكم سند عادي خواهد بود يا خير؟ مثلاً صادر كننده چك امضاي آنرا فراموش كند ولي از خط صادر كننده بتوان صحت انتساب آنرا به صاحب سند فهميد. در اين مثال بايد گفت كه ماده ۱۲۹۳(ق.م.) به نوعي تنها طريق قابليت انتساب را از طريق امضا و يا مهر معرفي نموده است. بنابراين، از آنجايي كه امضا و مهر تنها طريق معمول تنفيذ مندرجات سند و بيان اراده جازم بر قبول محتواي سند ميباشند، بايستي براي معتبر شناختن سند، اين اماره موجود باشد. اما اين استدلال در جايي كه سند داراي اثر انگشت بوده ولي فاقد مهر و يا امضا باشد، موجه به نظر نميرسد زيرا هر چند در قانون به اثر انگشت اشاره نشده ولي چنانچه ثابت شود طرف با اراده جازم اثر انگشت خود را به عنوان امضاي سند در ذيل آن درج نموده، ميتوان ارزشي در حد سند عادي براي آن قائل شد. البته، در صورتي كه اثر انگشت اماره عدم آگاهي از مفاد سند تلقي نشود. موارد انفصال موقت يا دائم مامور اداره ثبت از كار خود نيز از جمله موارد عدم صلاحيت مامور است.
تشخيص صلاحيت ذاتي و محلي مامور معمولاً از طريق گواهينامه مربوطه مامور است كه در محل سردفتر نصب ميشود. اما در جايي كه مامور عليرغم تعليق و يا انفصال دائم يا موقت از خدمت، مبادرت به تنظيم سند مينمايد، بعيد است بتوان سند ارباب رجوع با حسن نيت و ناآگاه از اين امر را از اعتبار ساقط دانست. بديهي است چنين سردفتري مجازاتهاي مربوطه را تحمل خواهد كرد.
ماده ۱۲۸۹(ق.م.) مقرر ميدارد غير از اسناد مذكوره در ماده ۱۲۷۸ ساير اسناد عادي است.
تفاوت اسناد رسمي و اسناد عادي
اسناد رسمي تفاوتهايي با اسناد عادي دارد كه از آن جمله ميتوان نام برد. يعني سند رسمي امتيازاتي را از نظر قدرت اثباتي واجد است كه سند عادي آنها را ندارد.
۱- وفق مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت اسناد و املاك براي سند رسمي ميتوان بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري از همان دفتر خانه تنظيم كننده سند تقاضاي صدور اجرائيه نمود در حالي كه براي اجراي اسناد عادي حكم دادگاه لازم است. مثلاً اگر اجارهنامه عادي تنظيم شده باشد، براي تخليه عين مستاجره در پايان مهلت اجاره و يا الزام به انجام تعهدات مندرج در قرارداد اجاره به دادگاه مراجعه نمود در حالي كه اگر قرارداد اجاره به صورت رسمي تنظيم شده باشد، ميتوان با مراجعه به همان دفتر خانه تنظيم كننده سند، الزام طرف ديگر به انجام تعهدات قراردادي وي را مطالبه نمود. همچنين چنانچه براي عقد نكاح سند رسمي صادره از دفتر خانه ازدواج و طلاق تنظيم شده باشد، زوجه ميتواند براي وصول مهريه از همان دفتر خانه مبادرت به صدور اجرائيه بر عليه شوهر خود براي وصول مهريهاش را بنمايد. البته، بايد توجه داشت كه دين واحد نميتواند از دو طريق وصول شود هر چند ابتدائاً مطالبه دين از دو طريق ايرادي ندارد ولي چنانچه از يكي از طرق قانوني دين وصول شود، ديگر نميتوان از طريق ديگر اقدام نمود و يا اقدامات انجام گرفته قبلي را ادامه داد.
۲-تفاوت ديگر اسناد عادي و اسناد رسمي، در اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث است. قانونگذار در اين باره در ماده۱۲۹۰(ق.م.) قاعده كلي عدم اعتبار مفاد و مندرجات سند عادي را نسبت به اشخاص ثالث بيان نموده است اين ماده مقرر ميدارد : اسناد رسمي در باره طرفين و وارث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتي است كه قانون تصريح كرده باشد. قبلاً قانونگذار در ماده ۲۳۱(ق.م.) اصل نسبي بودن آثار قراردادها را در مورد عقود و معاملات مطرح نموده و در مواد ۱۲۷۸ و ۱۲۹۰(ق.م.) در خصوص وسيله اثباتي اعمال حقوقي همين قاعده را بيان داشته است. بنابراين، اگر قرارداد فقط نسبت به طرفين و قائم مقام قانوني آنها معتبر باشد، بايد اسناد و ادله اثباتي آنها نيز نسبت به همان طرفين قابل استناد باشد.
در ماده ۱۳۰۵(ق.م.) در مورد تاريخ اسناد رسمي تاكيد بيشتري به عمل آمده است. اين ماده مقرر ميدارد: در اسناد رسمي تاريخ تنظيم معتبر است حتي بر عليه اشخاص ثالث ولي در اسناد عادي تاريخ فقط در باره اشخاصي كه شركت در تنظيم آنها داشته و ورثه آنها و كسي كه به نفع او وصيت شده، معتبر است.
بنابراين، اگر موصي دو وصيتنامه مختلف داشته كه اولي رسمي و ديگري غير رسمي باشد، با توجه به ماده ۸۳۹(ق.م.) كه وصيت موخر را معتبر ميداند، وصيتنامه عادي ميتواند مقدم بر وصيتنامه رسمي شود هر چند امري كه موجب اعتبار وصيت عادي ميشود، همان تاريخ آن باشد. بنابراين، اگر موصيله در وصيت دوم به وجود حقي بر عليه ورثه و يا بر عليه موصيله وصيتنامه اول اقامه نمايد، دعواي وي پذيرفته ميشود زيرا وصيتنامه عادي دوم به دليل اعتبار تاريخ آن بر عليه ثالث پذيرفتني است.
دليل وضع اين حكم از طرف قانونگذار اين است كه به دليل فوت، امكان مراجعه به موصي وجود ندارد. اما مسئله در جايي كه مورد از موارد وصيت و ارث نباشد، مشكل عمدهاي بروز ميكند. مثلاً اگر شخصي با وكالت بلاعزل كه در حكم بيع است، دو عقد مختلف براي انتقال ملكيت شيء واحد با دو نفر امضاء نمايد، فرض اين است كه در صورت اعتبار هر دو سند، سند اول معتبر است زيرا بيع اول موضوعاً مجالي را براي بيع دوم باقي نميگذارد ولي امري كه موجب اعتبار سند اول ميشود، تاريخ آن است. حال اگر قرار باشد تاريخ سند عادي نسبت به ثالث -كه در مثال فوق ميتواند خريدار دوم باشد-، معتبر نباشد، با مشكلات عديدهاي مواجه ميشويم و تنها امري كه موجب اعتبار قرارداد اول بر قرارداد دوم ميشود، از نظر قانون مسموع نيست. البته، در چنين مواردي به فقه استناد ميشود و در فقه اينكه تاريخ سند عادي بر عليه ثالث قابل استناد نباشد، نيامده است. يعني در عمل قانونگذار به همان تاريخ سند دوم استناد ميكند. به هرحال، شخصي كه مبادرت به انعقاد دو عقد مختلف بر موضوع واحد مينمايد، از نظر قانوني كلاهبردار محسوب است و طرف معاملهاي كه به دليل فروش مال غير باطل اعلام ميشود، ميتواند به شخصي كه او را مغرور نموده مراجعه و مسئوليت كيفري و مدني وي را مطرح سازد.
تفاوت سوم اسناد رسمي با اسناد عادي در اعتبار بيشتري است كه قانونگذار براي اسناد رسمي قائل شده است از اين نظر كه ادعاي انكار و ترديد بر عليه سند رسمي پذيرفته نميشود.
ماده ۷۰ قانون ثبت مقرر ميدارد : سندي كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمي است و تمام محتويات و امضاهاي مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آنها ثابت شود.
انكار مندرجات اسناد رسمي راجع به اخذ تمام يا قسمتي از وجه يا مال يا تعهد به تاديه وجه يا تسليم مال مسموع نيست. مامورين قضائي يا اداري كه از راه حقوقي يا جزايي انكار فوق را مورد رسيدگي قرارداده و يا به نحوي از انحا مندرجات سند رسمي را در خصوص رسيد وجه يا مال يا تعهد به تاديه وجه يا تسليم مال معتبر ندانند، به ۶ ماه تا يك سال انفصال موقت محكوم خواهند شد.
البته، در تبصره اين ماده آمده است : هر گاه كسي كه بموجب سند رسمي اقرار به اخذ وجه يا مال يا تاديه وجه يا تسليم مالي را تعهد نموده و مدعي شود كه اقرار يا تعهد او در مقابل سند رسمي يا عادي يا حواله يا برات يا چك يا سفته(فته) طلبي بوده است كه طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده است و يا حواله يا برات يا چك يا سفته طلب پرداخت نگرديده است اين دعوا قابل رسيدگي خواهد بود. بديهي است علت قابليت رسيدگي به اين دعوا باطل بودن اقرار است كه در ماده ۱۲۷۷(ق.م.) بيان نموديم.
ماده ۷۳ قضات و مامورين دولتي موظف به اعتبار دادن به اسناد ثبت شده دانسته و در صورت تخلف مستوجب تعقيب در محكمه انتظامي يا اداري دانسته است(مجازات اداري) و در ماده ۲۲(ق.ث.ا.و.ا.) همينكه سندي در ادارات ثبت به امضا رسيد قانون فقط كسي را مالك ميشناسد كه سند رسمي به نام وي تنظيم شده است.
اصولاً وجوهي كه ميتوان بر مبناي آنها يك سند را در دلالت خود مخدوش دانست، بر سه عنوان است :
الف- ادعاي جعل
ب- ادعاي انكار و
ج- ادعاي ترديد.
در جعل، مدعي آن ميخواهد تحقق يك قلب حقيقتي را به اثبات برساند كه ناظر به مفاد ظاهر سند و يا محتواي آن ميباشد و اين ادعا بر عليه هر سندي قابل طرح است. قبل از هر چيز معاني جعل و انكار و ترديد را توضيح ميدهيم. يكي از معاني بارز جعل در لغت معناي “صيرورت دادن” و “تغيير دادن” است به گونهاي كه گمان اصلي را در ذهن پديد آورد و لذا ميتوان جعل را نوعي “قلب حقيقت” دانست. جعل البصره بغداداً يعني گمان كرد بصره، بغداد است. يا جعل القبيح حسناً يعني زشت را نيكو گردانيد. همين وجود شباهت ظاهري موجب تميز ادعاي جعل از ادعاي انكار و ترديد است. در فقه بجاي جعل كلمه تزوير آمده است و به معناي ساختن امري بر خلاف واقع از روي قصد ميباشد . ماده ۵۲۳ (ق.م.ا.) جعل و تزوير را در معناي هم بهكار برده و تفاوتي بين آنها قائل نشده است.
اين دگرگوني و صيرورت دادن بر خلاف واقع، بر دو گونه است : جعل مادي و جعل معنوي.
جعل مادي وفق ماده ۵۲۳(ق.م.ا.) عبارت است از ساختن نوشته يا ساختن مهر يا امضاي اشخاص رسمي و يا غير رسمي، خراشيدن يا تراشيدن يا قلم بردن يا الحاق يا محو يا اثبات يا سياه كردن يا تقديم يا تاخير سند نسبت به تاريخ حقيقي، يا الصاق نوشتهاي به نوشته ديگر يا بكار بردن مهر ديگري بدون اجازه صاحب آن و نظاير اينها به قصد تقلب.
بديهي است از نظر كيفري در همه اين اعمال جاعلانه، قصد مرتكب لحاظ شده است ولي اگر عملي به قصد تقلب نبوده باشد، در اين موارد، جعل به معناي كيفري آن محقق نيست ولي به هرحال، سند مخدوش است. مثلاً ممكن است مخدوش بودن سند از ناحيه چكه كردن جوهر يا كثافت يك مگس، باشد كه موجب افزايش يك نقطه به سند شده باشد. مثلاً بجاي عبارت “به اجاره” واگذار ميگردد، عبارت به “اجازه” واگذار ميگردد، آمده باشد يا بجاي عدد۱۰، عدد۱۰۰ براي موضوع عقد بيع آمده باشد.
جعل معنوي را ماده ۵۳۴ (ق.م.ا.) مقرر ميدارد : هر يك از كاركنان ادارات دولتي و مراجع قضايي و مامورين به خدمات عمومي كه در تحرير نوشتهها و قراردادهاي راجع به وظايفشان مرتكب جعل و تزوير شوند اعم از اينكه موضوع يا مضمون آنرا تغيير دهند يا گفته و نوشته يكي از مقامات رسمي مهر يا تقريرات يكي از طرفين را تحريف كنند يا امر باطلي را صحيح يا صحيحي را باطل يا چيزي را بدان اقرار نشده است، اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات اداري و جبران خسارت وارده، به حبس از يك ماه تا پنج سال يا شش تا سي ميليون ريال جزاي نقدي محكوم خواهند شد. مثلاً خبرنگار دولتي به غلط گفته مقام مسئول را به گونه ديگر بفهمد و درج نمايد.
ترديد، موضوع ماده ۲۱۶(آ.د.م.)، دفاع كسي است كه سند منتسب به او نيست ولي عليه وي مورد استناد قرار ميگيرد. مثلاً كسي به استناد اينكه متوفي بدهي به او داشته، بر عليه وارث او سندي را ارائه داده و مطالبه وجهي را بنمايد. در اين مثال، وارث مزبور كه نقشي در تنظيم سند نداشته، ميتواند ادعاي ترديد نسبت به سند مزبور نمايد. اما در ادعاي انكار سند بر عليه فردي كه ادعا ميشود در تنظيم آن دخالت داشته، ارائه ميشود. لذا اگر فرد مزبور مفاد سند را تكذيب كند، در حقيقت، آنرا انكار نموده است يعني انتساب آن سند به خود را منكر شده است. به نظر ميرسد واژه تكذيب اعم از انكار و ترديد باشد. اين واژه در ماده ۱۲۹۱ بند ۲(ق.م.) بكار رفته است.
حال كه بحث به اينجا رسيد بد نيست تفاوتهاي انكار و ترديد را از دعواي جعل برشمريم :
فرق بين ادعاي جعل با دعوي ترديد
تفاوتهاي اساسي بين ادعاي انكار و ترديد با ادعاي جعل وجود دارد.
الف-جعل ادعاست و محتاج اثبات
در ادعاي جعل، مدعي جعل يعني كسي كه سند بر خلاف منافع او ابراز شده، شباهت ظاهري خط و امضاي سند را با خط و امضاي خود تصديق دارد ولي ادعا ميكند كه آنرا بر خلاف واقع ساختهاند يا بر خلاف رضاي او گرفتهاند لذا او بايد چنين ادعايي را به مدد دلايل متقن ثابت كند يعني بار اثبات دليل بر عهده مدعي بطلان سند به واسطه مجعول بودن است در حالي كه در ادعاي انكار و ترديد، انكار كننده و ترديد وارد آورنده، چيزي را اثبات نميكنند. به اصطلاح امر عدمي قابليت اثبات ندارد بلكه نفي آن كفايت ميكند و بنابراين، مدعي صحت و اصالت سند بايد ادعاي خود را به مدد دلايل متقن، ثابت نمايد. يعني در انكار و ترديد بار اثبات دليل ادعا، بر عهده مدعي صحت سند ميباشد در حالي كه در جعل بر عهده مدعي مخدوش بودن سند. ماده ۲۱۹(آ.د.م.) نيز مقرر ميدارد : ادعاي جعليت نسبت به اسناد و مدارك ارائه شده بايد برابر ماده ۲۱۷ اين قانون با ذكر دليل اقامه شود.
-از نظر كيفري نيز تفاوتي بين دعواي جعل با دعوي انكار و ترديد وجود دارد. دعوي جعل واجد جنبه كيفري نيز هست يعني اگر مدعي جعل بتواند جعليت سند را ثابت نمايد، جاعل به مجازات مذكور در ماده ۵۲۳ به بعد (ق.م.ا.) محكوم ميگردد ولي اگر مدعي جعل نتوانست ادعاي خود را ثابت كند و متهم به جعل از خود اعاده حيثيت نمود، ميتواند تعقيب جزايي مدعي جعل را به جرم افتراء وفق مواد ۶۹۷ (ق.م.ا.) مطالبه نمايد. اين است كه مدعي بطلان سند چنانچه سند از نوع سند عادي است، ابتدا بايد دعوي انكار و ترديد را مطرح نمايد و نسبت به طرح دعوي جعل نيز بسيار محتاطانه عمل نمايد و تا زماني كه همه عناصر كيفري تشكيل دهنده جرم محقق نباشد، نسبت به طرح دعواي جعل اقدام ننمايد. البته، چنانچه ادعاي جعل نسبت به سندي نمود ادعاي انكار و ترديد نسبت به سند پذيرفته نميشود و چنانچه پس از ترديد يا انكار سند ادعاي جعل شود وفق ماده ۲۲۸(آ.د.م.) فقط به ادعاي جعل رسيدگي ميشود. شايان گفتن است ميتوان ادعاي جعل را به گونهاي مطرح نمود كه لبه تيز ديگر اين تيغ دست دارنده اين حربه را نبرد و فقط جنبه مدني آن مطرح شود بدون اينكه طرح آن مشمول افترا به ديگري شود. مثلاً اگر يكي از طرفين دعوي به سندي استناد نمايد كه در دست طرف مقابل است و دادگاه سند را طرف ديگر مطالبه نمايد ولي طرف اول هنگام رويت سند متوجه شود در قسمتي از آن كه داراي آثار مهمي نيز ميباشد، آب چكه كرده و مخدوش شده است و يا به كلي قسمتي پاك شده و يا مگس نقطهاي را اضافه نموده و يا جوهر چكه كرده و نقطه اي اضافه شده باشد به گونهاي كه مبلغ و يا معناي سند به كلي تغيير كند در اين موارد، با اينكه سند مخدوش است، طرح ادعاي جعل بدون تعيين جاعل به نظر ما ايرادي ندارد و گريزگاهي براي طرح جنبه كيفري بر عليه طرح كننده دعوي جعل خواهد بود. با اين حساب، طرح دعواي جعل هميشه ملازمه با تعيين جاعل يا مشخص كردن استفاده كننده از سند مجعول به قصد تقلب، ندارد. چه بسا استفاده كننده نيز نداند كه سند مخدوش است ولي مدعي جعل بتواند غير حقيقي بودن آنرا به اثبات رساند.
- تفاوت سوم نيز كه در ماده۱۲۹۲(ق.م.) ذكر شده، از جهت عدم امكان طرح دعواي انكار و ترديد نسبت به سند رسمي است. اين در حالي است كه بر عليه سند عادي، هم ادعاي انكار و ترديد، مسموع است و هم ادعاي جعل.
سئوالي كه مطرح ميشود اين است كه آيا چك از حيث سند عادي بودن و سند رسمي بودن نسبت به ادعاي جعل و ترديد سند رسمي محسوب مي گردد يا خير؟
قانون تجارت چك را از حيث لازمالاجرا بودن، در حكم سند رسمي محسوب نموده است ولي از حيث امكان ادعاي ترديد در آن حكمش را بيان ننموده است. به نظر ميرسد از جهت عدم امكان ادعاي انكار و ترديد، چك در حكم سند رسمي نباشد و لذا چنين ادعاهايي در خصوص آن مسموع است. مثلاً اگر كسي بر عليه ورثه متوفي به يك فقره چك استناد نمايد كه متوفي در دوران حيات آنرا صادر كرده است، ورثه ميتوانند در خصوص سند مربوطه ترديد (رجوع شود به آئين نامه چك) نمايند و چنانچه سند منتسب به خود فرد باشد، شخص اخير ميتواند ادعاي انكار نسبت به آن نمايد. در چنين مواردي براي اثبات اصالت سند معمولاً بررسي مامور بانك از جهت تطبيق و اصالت امضا ميتواند ادعاي انكار و يا ترديد را مردود سازد.
اگر در دفتر خانه هيچكدام از متعاملين حضور نداشته باشند يا شخص ديگري بجاي آنها ذيل ثبت و سند را امضا كند كه اغلب اين جعل هاي مادي يا مفادي به وسيله كارمندان دولت در هنگام تحرير اسناد دولتي انجام ميگيرد اين جعل با آثار خارجي همراه نيست بلكه جاعل مقارن تنظيم سند حقيقت يا موضوع يا مطلبي كه سند براي ان تنظيم شده است را از متعاملين مخفي ميكند و يا بهگونه ديگر جلوه ميدهد. اين نوع جعل، جعل معنوي است كه براي اثبات آن كار خيلي مشكل ميشود و بعضاً اثبات آن منحصر به شهادت شهود ميشود اما اگر چنانچه ماده ۱۳۰۹(ق.م.) را معتبر دانسته و شهادت شهود را در دليليت ضعيفتر از سند رسمي بدانيم، شهادت شهود نيز نميتواند مفاد سند رسمي را از اعتبار ساقط كند.
فرق دعواي جعل و انكار و ترديد با ادعاي صوري بودن سند
يكي از ايراداتي كه معمولاً به اسناد وارد ميشود، ايراد صوري بودن آنست ولي بايد دانست اصولاً ادعاي صوري بودن ناظر به “قصد متعاملين در هنگام انعقاد عقد” است نه به “شكل و نحوه تنظيم” آن. با اين بيان، از نظر امكان طرح دعواي صوري بودن، تفاوتي بين سند عادي و سند رسمي وجود ندارد و اين ادعا نسبت به هر دو نوع سند ممكن است وارد شود. به هرحال، چنين ادعايي به “متعلق سند” بر ميگردد نه به “تشريفات صوري مربوط به تنظيم سند” كه آن را رسمي و يا غير رسمي مينمايد. اصولاً احراز قصد واقعي متعاملين از وظايف سردفتر نيست و لذا بر عدم آن نيز نه مجازاتي براي سردفتر مترتب است و نه امكان ايراد عليه سند را مانع ميشود. با اين حساب، چنانچه وكالت در مقام بيع تنظيم شود، امكان اثبات اينكه طرفين قصد انجام بيع را داشتهاند، ممكن است بدون اينكه چنين ادعايي اصالت سند را زير سئوال ببرد. در پايان، بايد دانست كه ادعاي صوري بودن نيز ميتواند سند را از حجيت و اعتبار ساقط كند ولي البته به صورت غير مستقيم. به هر حال، نبايد چنين تصور كرد كه تنها طريق از دليليت انداختن سند، ادعاهاي انكار و ترديد و جعل است. بديهي است ادعاي صوري بودن معاملهاي كه مستند به مبايعهنامهاي است، خود بخود منتفي كننده ادعاي جعل و انكار و ترديد نسبت به مفاد سند است. به نظر ما ادعاي صوري بودن معامله موضوع سند، به نوعي اقرار به اصالت سند از نظر شكلي محسوب ميشود و ادعاي انكار و ترديد و يا حتي جعل بعدي چه جعل معنوي و چه جعل مادي را با مانع مواجه ميسازد.
امكان تبديل سند عادي به سند رسمي
ماده ۱۲۹۱(ق.م.) اسناد عادي در دو مورد اعتبار اسناد رسمي را داشته و نتيجتاً در باره طرفين، وارث و قائم مقام قانوني آنان معتبر ميداند.
مورد اول اين است كه اگر طرفي كه سند بر عليه او اقامه شده است، صدور آن را از منتسباليه تصديق نمايد. بنابراين، اگر مدعي در دادگاه به مبايعهنامه عادي براي اثبات مالكيت خود استناد نمايد و خوانده در دادگاه يا نسبت به صحت صدور سند از خود اقرار نمايد و يا در اولين جلسه دادرسي نسبت به سند طرف مقابل ادعاي انكار و ترديد و يا جعل ننمايد، در حقيقت صدور آن را از خود تصديق نموده و در اين صورت اعتبار سند رسمي را خواهد يافت.
مورد دوم وفق ماده ۱۲۹۱(ق.م.) در جايي است كه در محكمه ثابت شود كه سند مزبور را طرفي كه آنرا تكذيب يا ترديد كرده، فيالواقع امضاء يا مهر كرده است.
بر اساس اين ماده، اگر در جريان دادرسي در خصوص دعواي الزام به تنظيم سند كه مستند به مبايعهنامه عادي است، خوانده ابتدا نسبت به سند ادعاي انكار و ترديد و يا جعل نمايد و متعاقباً صحت انتساب آن از تكذيب كننده در دادگاه ثابت شود، چنين سند عادي در حكم سند رسمي خواهد بود و بر مبناي آن دادگاه ميتواند الزام طرف ديگر را به تنظيم سند رسمي بخواهد و در صورت استنكاف از انجام اين امر، راساً نسبت به ابطال سند رسمي قبلي و تنظيم سند جديد دستور مقتضي را به اداره ثبت اسناد و املاك محل بدهد. بنابراين، نبايد در موارد ماده فوق چنين پنداشت كه مبايعهنامه عادي توان معارضه با سند رسمي را دارد بلكه علت معارضه مبايعهنامه اينچنيني، اعتباري است كه پس از بررسيهاي دادگاه به مبايعهنامه داده ميشود و آن را در حد سند رسمي معتبر ميسازد. علت وجود چنين امكاني، امتنان قانونگذار بر مردم است كه بعضاً به دلايلي امكان تنظيم سند رسمي را در موارد ثبت اجباري نمييابند. البته، ممكن است دادگاه در جريان تحقيقات مقدماتي متوجه اقرار يكي از اصحاب دعوا نسبت به بيع واقعه شود كه در اين صورت ميتواند حكم خود را فارغ از سند كتبي و به استناد اقرار صادر نمايد يعني اگر الزام به تنظيم سند رسمي را ميپذيرد نه به استناد سند عادي بلكه به استناد اقرار باشد.
براي جلوگيري از سند سازي اشخاص به نفع خود ماده ۱۳۰۱(ق.م.) مقرر ميدارد : امضايي كه در روي نوشته يا سندي باشد، بر ضرر امضا كننده دليل است.
ا
عتبار مندرجات ذيل و حاشيه سند
ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام تاسيس اصل اعتبار مندرجات حاشيهاي و ذيلي و ظهري سند مقرر ميدارد : هرگاه در ذيل يا حاشيه يا ظهر سندي كه دردست ابراز كننده بوده مندرجاتي باشد، كه حكايت از بي اعتباري يا از اعتبار افتادن تمام يا قسمتي از مفاد سند نمايد، مندرجات مزبوره معتبر محسوب است اگر چه تاريخ و امضاء نداشته و يا بوسيله خط كشيدن و يا نحو ديگر باطل شده باشد.
اين ماده ميخواهد بگويد گمان نشود صرف درج در حاشيه، ذيل و ظهر دال بر بي اعتباري مندرجات اينچنيني است بلكه همان طور كه مندرجات متن سند معتبر است و تا زماني كه دليل بطلان آنها به طور متقن ارائه نشده باشد حكم به اعتبار آنها داده ميشود، مندرجات حاشيهاي و ذيلي و صدري نيز اساساً معتبرند.
بارها پيش ميآيد كه در اثر فراموشي و يا اشتباه و يا عدم تطبيق فرم هاي چاپي با ويژگيهاي يك سند بخصوص، درج توضيحاتي در پائين و يا پشت و يا كناره هاي سند، لازم ميشود. قانونگذار در ماده ۱۳۰۲(ق.م.) مقرر داشته كه حتي در صورتي كه اين مندرجات تاريخ و امضاء نداشته و يا حتي بوسيله خط كشيدن باطل شده باشد، معتبر محسوبند. بديهي است اگر عبارت ذيل سندي تحت اين عنوان باشد كه “اين قرارداد با توافق طرفين فسخ شد” باشد، اعتبار اين مندرجات حاشيهاي به معناي بياعتباري مفاد سند است يا اگر در جزيي از قرارداد تنظيمي توضيحاتي لازم باشد، مثلا قسمتي كه راجع به قيمت عقد است، هر گونه توضيحي در اين زمينه، به منزله بي اعتبار نمودن جزيي مندرجات متن سند ميباشد. به هر حال, اعتبار اين مندرجات بنا به حكم اصل است و با دليل خلاف رد ميگردد.
وفق قسمت اخير ماده ۱۳۰۲(ق.م.) ممكن است ظهر يا ذيل و يا حاشيهنويس از درج تاريخ و امضاء غفلت نموده يا دارنده سند براي سوء استفاده شخصي با درج مندرجاتي بخواهد آنرا به نفع خود تغيير دهد و يا با خط كشيدن برروي آنها مندرجات مزبور را بلا اثر نمايد. اين است كه قانونگذار در ماده ۱۳۰۳(ق.م.) ميگويد در صورتي كه بطلان مندرجات مذكوره در ماده قبل ممضي به امضاي طرف بوده و يا طرف بطلان آنرا قبول كند يا آنگاه بطلان آن در محكم ثابت شود، مندرجات مزبوره، بلا اثر خواهد بود.
اين دو ماده بيانگر اين است كه كل سند متشكل از مفاد سند اصلي و حاشيهنويسيها و ظهر نوشتهها و در ذيل آمدهها، همگي در حكم يك كل تفكيك ناپذيرند و هر كدام جزيي از سند كلي محسوب ميگردند. بنابراين، همان طوري كه نسبت به مفاد سند اصلي اصالهالصحه جاري ميگردد، نسبت به اين مندرجات نيز همين اصل اعمال ميگردد. لذا، اولاً مدعي بطلان بايد به ياري دلايل متقن، بطلان مندرجات مزبوره را ثابت نمايد و ثانياً در صورت اثبات بطلان مندرجات مزبوره، وجود آنها كان لم يكن تلقي ميگردد كه البته نتيجه باطل و بلا اثر شدن آنها, آن است كه مفاد سند اصلي در قسمتي كه مندرجات مزبوره متوجه بطلان آنها است، صحيح تلقي گردد. بنابراين، ماده ۱۳۰۲(ق.م.) در مقام بيان اين مطلب نيست كه در هر صورت مندرجات مزبوره معتبر محسوب است حتي اگر فيالواقع باطل باشند بلكه ميخواهد بگويد ممكن است ظاهراً مفاد مندرجات مزبوره باطل به نظر برسند ولي اين به نظر رسيدن، تا زماني كه با دليل متقن بطلان آنها ثابت نشده باشد، باطل كننده مندرجات مزبوره نيست.
اعتبار سند خارجي در ايران
براي اعتبار اسناد خارجي در ايران قانونگذار شرايطي را مقرر نموده است.
- شرط اول اين است كه اسناد مزبور به علتي از علل از اعتبار قانوني نيافتاده باشد. بنابراين، اگر مثلاً اسكناسهاي قديمي كشورهاي عضو جامعه مشترك در خود كشورهاي جامعه مشترك اروپا معتبر نباشد، طبعاً در كشور ما نيز معتبر نخواهد بود.
- شرط دوم اين است كه سند مخالف قواعد عمومي به مربوط به نظم عمومي نباشد. در اين رابطه لازم است توضيحي داده شود. دو نوع نظم عمومي وجود دارد : نظم عمومي بينالمللي و نظم عمومي داخلي. نظم عمومي بينالمللي در حقوق داخلي اثر مخفف دارد . مثلاً هر گاه زن دوم مرد مسلمان در فرانسه با مراجعه به دادگاه فرانسوي به استناد سند ازدواج كه در آن نام زوجه دوم قيد شده است، تقاضاي نفقه بر عليه شوهر خود بنمايد دادگاه به اين درخواست ترتيب اثر خواهد داد و مفاد سند و شناسنامه را به اين دليل كه مخالف نظم عمومي فرانسه است مردود نخواهد دانست. در اينجاست كه ميگويند نظم عمومي در جايي كه بحث ترتيب اثر به يك حقي مطرح است اثر مخفَّفه دارد. البته، هيچ مقام فرانسوي حق ندارد براي چنين ازدواجي در فرانسه سند صادر كند زيرا با مانع نظم عمومي مواجه خواهد گرديد ولي اگر كسي در الجزاير مبادرت به ازدواج دوم نموده باشد و براي اينكار سند ازدواجي تنظيم نموده باشد و زن با استناد به شناسنامه خود از زوج تقاضاي نفقه نمايد، دادگاه فرانسوي درخواست زوجه را رد نخواهد نمود.
البته، تا آنجا كه حقير مطلع است يك مثال بيشتر براي اين مورد وجود ندارد و نميتوان حكم كلي داد يا مثلاً اگر زني از اهالي تبت كه در آنجا تعدد شوهر را جايز ميدانند در ايران با استناد به قباله نكاحيه و شناسنامه خود از زوج دوم خود در ايران مطالبه نفقه نمود، دادگاه ايراني نبايد به اين استناد كه تعدد ازواج مخالف نظم عمومي ماست، از ترتيب اثر به چنين درخواستي امتناع ورزد.
- شرط سوم اين است كه كشوري كه اسناد در آنجا تنظيم شده به موجب قوانين خود يا عهود اسناد تنظيم شده در ايران را معتبر بشناسد. تحقق اين شرط كه در حقوق بينالملل به شرط معامله متقابل معروف است، محصول سطح روابط سياسي دو كشور ميباشد. معاملات متقابل در قالب كنوانسيونهاي دو جانبه يا چند جانبه ميباشند كه به امضاي طرفين رسيده است. براي اطلاع از وجود چنين كنوانسيونهايي در مورد بخصوص ميتوان از وزارت امور خارجه استعلام نمود.
- رابعاً نماينده سياسي يا كنسولي ايران در كشوري كه سند در آنجا تنظيم شده يا نماينده سياسي و كنسولي كشور مزبور در ايران تصديق كرده باشد كه سند موافق قوانين محل تنظيم يافته است. اين شرط در حقيقت به لزوم مراعات قواعد صوري و ماهوي مربوط به تنظيم سند در كشور خارجي بر ميگردد ولي از آنجا كه مرجع داخلي توان لازم براي احراز اين تطبيق در دست ندارد گواهي نماينده سياسي كشور بيگانه در ايران يا نماينده سياسي ايران در كشور بيگانه را براي احراز رعايت قواعد لازم براي تنظيم سند كافي دانسته است. طبعاً در جايي كه نماينده سياسي كشور خارجي در ايران چنين تاييديه اي را صادر مينمايد، بايد قبلاً وفق ماده ۱۲۹۶(ق.م.) وزرات خارجه امضاي نماينده سياسي كشور بيگانه را در ايران تاييد نموده باشد. دليل لزوم چنين تاييديهاي اين است كه مرجع داخلي از صلاحيت سياسي نماينده كشور بيگانه اطمينان حاصل نمايد.
اسناد تجاري
برخلاف حقوق مدني، اقامه دليل در امور تجارتي بسيار ساده است زيرا هر گونه دليلي مانند دفاتر تجارتي، مكاتبات، فاكتورها، شهود و امارات در دادگاه پذيرفته ميشود و لازم نيست مدارك ارائه شده جهت اثبات قراردادها تابع تشريفات خاص اسناد در حقوق مدني مانند الزام به نوشتن قراردادهاي متقابل در دفتر املاك و غيره باشد ولي بعضي از اسناد در حقوق تجارت مانند اوراق بهادار تابع مقررات شكلي خاصي هستند كه عدم رعايت آنها موجبات بطلان سند را فراهم ميآورد . در اين رابطه، سفته و برات و چك از اسناد عادي هستند كه قانون گذار مقررات خاصي براي تسهيل در وصول وجه آنها وضع نموده است. اسناد تجارتي اسنادي هستند كه بين تجار در داد و ستد روزانه رد و بدل ميشوند ولي در اصطلاح حقوق تجارت اسناد تجارتي عبارت از اسنادي است كه قانون تجارت از آنها نام برده و آنها را در تحت شرايط خاص قرار داده است اسناد تجارتي كه در قانون تجارت ايران از آنها نام برده شده است, عبارتند از برات سفته و چك و دفاتر تجاري. سه سند نوع اول به علت فوائدي كه در تجارت دارند, تحت مقررات بخصوصي بوده و مزايايي نسبت به ساير انواع اسناد دارند. فوائد آنها عبارتند از اينكه : اولاً وسيله انتقال وجوهند ثانياً وسيله اعتباري اند ثالثاً به جاي وجه نقد مصرف ميشوند. در آئين دادرسي سابق اين اسناد واجد امتياز ديگري بودند مبني بر اينكه براي پيگيري آنها از قواعد مربوط به دادرسي اختصاري استفاده ميشد ولي قانونگذار سال ۷۹ آنها را از اين ويژگي محروم نمود ولي به هر حال قابليت واخواست دارند و از امتياز تامين خواسته بدون توديع زيان احتمالي برخوردارند و در بين آنها فقط براي چك امكان طرح مسئوليت كيفري وجود دارد. اسناد تجارتي نزد بانكها و اشخاص معتبرند.
با اين حال، چك و سفته و برات به دليل خروج از شمول تعريف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) سند رسمي محسوب نميشوند هر چند از مقامات رسمي صادر شده باشند زيرا سند رسمي وفق تعريف ماده ۱۲۸۷(ق.م.) بايد واجد شرايطي باشد. قانون صدور چك نيز كه آنرا در رديف اسناد لازمالاجرا آورده، فقط از جهت لازمالاجرا بودن در حكم سند رسمي است و الا تا زماني كه چك شرايط ماده فوق را نداشته باشد، سند رسمي محسوب نميگردد.
در بين اسناد تجاري، گسترش مدرنيسم، اعتبار ويژهاي در بين اسناد تجاري، به دفتر تجاري تجار داده است. دفاتر مزبور وسيله مناسبي براي كنترل ارگانهاي محاسباتي و اعمال مجازات هاي كيفري توسط سازمان هاي مربوطه نيز هست. به هر حال، در مواردي دفاتر مزبور ميتوانند اعتباري در حد سند رسمي را به خود بگيرد و به اين عنوان قابل استناد باشند. موضوع سنديت دفتر تجاري و شرايط آن هم در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) آمده است و هم در ماده ۱۴(ق.ت.).
ماده ۱۲۹۷(ق.م.) مقرر ميدارد: دفاتر تجارتي در مواردي دعوا تاجر بر عليه ديگر در صورتي كه دعوا از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد، دليل محسوب ميشود مشروط بر اينكه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشند.
ماده فوق، سه شرط اساسي براي دليل واقع شدن دفتر تجاري بر ميشمرد :
- اول اينكه دعوا تاجر بر عليه تاجر ديگر باشد. به اين ترتيب، تاجر در دعواي بر عليه غير تاجر نميتواند به مفاد و مندرجات دفتر تجاري خود استناد نمايد. بنابراين، اگر تاجري به غير تاجر لوازم منزل خود را يا چيزي ديگر براي احتياج شخصي و مصرفي خود بفروشد و دين آنرا در دفتر تجاري خود ثبت نمايد، مفاد دفتر مذكور به نفع تاجر مزبور سنديت نخواهد داشت. در صورتي كه تاجر بودن فردي مورد انكار قرار گيرد بايد به امارات قضايي نيز داشتن كارت بازرگاني و ثبت نام تاجر در دفاتر تجارتي (موضوع ماده ۱۶ ق.ت.)، داشتن دفاتر بازرگاني، برگ تشخيص ماليات مشاغل قرار داشتن محل اشتغال در منطقه تجاري ، صدور اسناد تجاري (چك، سفته و برات) به منظورهاي تجارتي و در صورت مستاجر بودن مندرجات قرارداد اجاره اشاره نمود البته ممكن است به ساير ادله مثل اقرار يا شهادت شهود نيز بتوان براي اثبات تاجر بودن استناد نمود با اين توضيح كه در مورد اقرار به دليل اينكه به نوعي ممكن است اقرار به نفع خود مقر محسوب گردد نميتوان اقرار را دليل قطعي و سيدالادله در باب اثبات تاجربودن شخص تلقي نمود. اگر شهادت نيز بر امر قائم شود، در حقيقت، مفاد چنين شهادتي، گواهي به اشتغال به اعمال تجاري است و احراز تاجر بودن نهايتاً بنا به حكم دادگاه است .
- ثانياً دين بايد از محاسبات و مطالبات تجاري حاصل شده باشد. بنابراين، اگر تاجري كه در كار تجارت پنبه و كتان است، به تاجري ديگري كه در همين كار دخالت مينمايد، چيزي را براي مصرف شخصي خود بفروشد و يا در مسير برگشت از دماوند براي دوست تاجر خود مقداري عسل خريداري نمايد و يا لوازم منزل خود را به او بفروشد و ثمن آن را در دفتر تجاري خود يادداشت نمايد، دفتر مزبور قابل استناد نيست. همچنين اگر تاجري براي قفسه هاي مغازه خود به تاجر ديگري دستور ساخت آنها را بدهد اين دين ناشي از مطالبات تجاري است ولي اگر همين تاجر براي منزل شخصي خود دستور ساخت قفسه بدهد و در دفتر تجاري خود يادداشت نمايد، جزء ديون تجاري محسوب نميگردد. برخي معتقد شدهاند منظور از “مطالبات تجارتي” در ماده ۱۲۹۷(ق.م.) و “امور تجارتي” در ماده ۱۴(ق.ت.) همان “اعمال تجارتي ذاتي” موضوع ماده ۲ (ق.ت.) است و شامل “اعمال تجارتي تبعي” موضوع ماده ۳ (ق.ت.) نميشود و به عنوان شاهد اين ادعاي خود به ماده ۲۱۰(آ.د.م.) استناد مينمايند كه به طور مطلق مقرر داشته : چنانچه يكي از طرفين به دفاتر بازرگاني طرف ديگر استناد كند، دفاتر نامبرده بايد در دادگاه ابراز شود. برخي نيز با استناد به آراي قضايي از جمله راي تميزي شماره ۱۱۷۲-۴/۹/۱۳۱۰ همين نظر را تاييد نمودهاند . البته همانطور كه اشاره شد، استناد غير تاجر به دفتر تجاري ممنوع نيست ولي امتياز سند رسمي را ندارد و ميتواند وفق ماده ۱۲۹۸(ق.م.) جزء امارات و قرائن قبول شود.
- ثالثاً دفتر بايد وفق مقررات قانون تجارت، تنظيم شده باشد. دفاتر تجاري براي اينكه بتوانند دليل به نفع تاجر محسوب شوند، بايستي داراي شرايطي باشند كه آن شرايط در مواد ۶ تا ۱۴(ق.ت.) آمدهاند كه از آن جمله قيطان كشي و امضاي جداگانه مامور ثبت در هركدام از صفحات آن و مخدوش و دست نخورده بودن ميباشد. ماده ۶ (ق.ت.) مقرر ميدارد : بايد دفاتر مزبور به استثناي دفتر كپيه قبل از آنكه چيزي در آنها نوشته شود، قيطان كشي شده و صفحات آن به امضاي مامور اداره ثبت رسيده باشد. آئيننامه نحوه تنظيم و نگهداري دفاتر نيز در ماده ۲ خود فقط دفاتر روزنامه و كل را اعم از مشترك و يا جدا از يكديگر قانوني دانسته و مقرر ميدارد كه : دفاتر مذكور بايد به زبان فارسي تحرير و قبل از ثبت هر گونه معامله در آنها مطابق مقررات مواد ۱۱ و ۱۲(ق.ت.) مصوب سال ۱۳۱۱ از طرف نماينده اداره ثبت اسناد امضاء و پلمپ گردد.
ماده ۱۴(ق.ت.) ميگويد دفاتر مزبور در ماده ۶(كپيه روزنامه كل و دارايي) و ساير دفاتري كه تجار در امور تجارتي خود بكار ميبرند در صورتي كه طبق مقررات قانون تجارت مرتب شده باشد، بين تجار در امور تجارتي سنديت خواهد داشت و در غير اين صورت، فقط بر عليه صاحب آن معتبر خواهد بود. لذا، اگر تاجر در يك دفتر معمولي مطالبات خود را نوشته باشد، به هيچ وجه سنديت ندارد. مضاف بر اينكه قانونگذار مجازات ديگري براي نداشتن دفتر يا بيترتيبي و يا هر گونه نقصي در آن در ماده ۵۴۲(ق.ت.) مقرر نموده و مورد را از موارد احتمال صدور حكم به ورشكستگي به تقصير دانسته است. مضاف بر اينكه ماده ۱۵(ق.ت.) جريمه مالي را نيز براي چنين تاجري مقرر نموده و موجب احتساب عليالراس ماليات نيز ميباشد.
به هرحال، دفتر تاجر در مقابل غير تاجر سنديت ندارد و فقط ممكن است جزء قرائن و امارات قبول شود ليكن اگر كسي به دفتر تاجر استناد نمود نميتواند تفكيك كرده آنچه را كه بر نفع اوست قبول و آنچه بر ضرر اوست، رد كند مگر آنكه بي اعتباري آنچه را بر ضرر اوست، ثابت كند. بنابراين، چون دفاتر تاجر نوعي اقرار بر عليه او محسوب ميشود، نميتوان مفاد اقرار را تجزيه نمود و قسمتي كه به ضرر اوست، مد نظر قرار داد و قسمتي كه بر عليه تاجر است را توجه ننمود.
وفق ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتي در موارد مفصله ذيل دليل محسوب نميشود :
۱- در صورتي كه مدلل شود اوراق جديدي به دفتر داخل كردهاند يا دفتر تراشيدگي دارد.
۲- وقتي كه در دفتر بيترتيبي و اغتشاشي كشف شود كه بر نفع صاحب دفتر باشد.
۳- وقتي كه بي اعتباري دفتر سابقاً بهجهتي از جهات در محكمه مدلل شده باشد.
سئوال مطرح اين است كه در صورتي كه وجود يكي از موارد سهگانه فوق در دفتر محرز گردد، كل دفتر از اعتبار ساقط ميگردد يا در آن جزيي كه اغتشاش يافت شده، دفتر مزبور از سنديت ميافتد.
در جواب بايد گفت با توجه به اينكه قانون مطلق است، ميتوان معتقد شد در صورتي كه بيترتيبي و اغتشاش در دفتر پيدا شود، كل دفتر از سنديت و دليليت خارج ميشود. اين استدلال با توجه به مواد ۱۶ و ۱۷ آئين نامه نحوه تنظيم و نگهداري دفاتر تجاري مصوب ۳/۱۱/۱۳۵۲ نيز قابل توجيه است كه به طور مطلق بيترتيبي و اغتشاش را موجب رد دفتر ميداند. البته، همانطور كه قبلا اشاره شد اغتشاشات اينچنيني در دفاتر اسناد رسمي موجب بياعتباري كل دفتر نميشود بلكه فقط در همان قسمتهايي كه مخدوشند، بياعتبارند. دليل آن اين است كه اعلام بياعتباري كل دفتر ملازمه با تضييع حقوق ديگران خواهد داشت.
سنديت دفتر عليه صاحب آن ماده ۱۳۰۰(ق.م.) مقرر ميدارد : در مواردي كه دفاتر تجارتي بر نفع صاحب آن دليل نيست، بر ضرر او سنديت دارد. بنابراين، اگر به علل مذكور در ماده ۱۲۹۹(ق.م.) دفتر تجارتي بر نفع تاجر اعتباري نداشت، وفق ماده ۱۳۰۰(ق.م.) بر عليه او سنديت دارد زيرا وفق ماده ۱۲۸۸(ق.م.) قيد دين در دفتر تجار به منزله اقرار كتبي است. اما در اين قسمت قانون اشاره نكرده به اينكه اگر سند از اين نظر مخدوش شد و نتيجتاً بر له وي سنديت نداشته بلكه عليه او مورد استناد قرار گرفت، آيا اعتباري در حد سند رسمي خواهد داشت يا خير. به نظر ميرسد كه اعتبار دفتر از اين نظر مخدوش نخواهد شد زيرا قانون به طور مطلق دفتر را عليه تاجر بي نظم معتبر دانسته و از اعتبار وي در جايي كه عليه وي مورد استفاده قرار ميگيرد نكاسته است.
ابراز دفاتر به دادگاه
ماده۲۱۰(آ.د.م.) مقرر ميدارد كه : چنانچه يكي از طرفين به دفتر بازرگاني طرف ديگر استناد كند دفاتر نامبرده بايد در دادگاه ابراز شود در صورتي كه ابراز دفاتر در دادگاه ممكن نباشد، دادگاه شخصي را مامور مينمايد كه با حضور طرفين دفاتر را معاينه و آنچه لازم است، خارج نويسي نمايد. بموجب پاراگراف دوم همين ماده ضمانت اجرايي مقرر براي عدم ارائه دفتر به دادگاه را معين نموده است و ميگويد : هيچ بازرگاني نميتواند به عذر نداشتن دفتر، از ابراز و يا ارائه دفاتر خود امتناع كند مگر اينكه ثابت نمايد كه دفتر او تلف شده يا دسترسي به آن ندارد. هر گاه بازرگاني كه به دفاتر او استناد شده است، از ابراز آن خودداري نمايد و تلف يا عدم دسترسي به آن را هم نتواند ثابت كند، دادگاه ميتواند آنرا از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد.
بنابراين، اگر بازرگاني براي ارسال محمولهاي براي بازرگان ديگر تنها به ثبت طلب مربوطه در دفتر تجاري خود استناد نمايد، همينكه تاجر مرسلاليه به نوبه خود دفترش را ارائه ننمايد، قرينه قوي بر صحت اظهارات بازرگان ارسال كننده پيدا خواهد شد. همانطور كه در ماده ۲۱۰(آ.د.م.) اشاره شده عدم ارائه دفتر دليل يا اماره مطلق صحت اظهارات طرف مقابل نيست بلكه يك نوع اماره و قرينه نسبي محسوب ميشود لذا دادگاه حق دارد در مقام تشخيص حق و بررسي دلايل و اوضاع و احوال موجود در پرونده، هر گاه عدم ابراز دفاتر را موثر در مقام دانست، آن را از جمله دلايل مثبته اظهار طرف قرار دهد .
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۲۱ ساعت 16:36 توسط قاسم قدیانلو
|
ايقان وجدان قاضي
-مقايسه اجمالي سيستمهاي حقوق اسلام، حقوق ايران و فرانسه-دكتر عبدالرسول دياني وكيل پايه يك دادگستري
چكيده :
در باره حجيت علم قاضي و دامنه اجراي آن بين حقوقدانان و فقها اختلاف شده است. در اين مقاله ضمن بيان راه حلهايحقوق فرانسه و نيز فقه اماميه، علم قاضي را در مواردي خاص حجت دانسته ولي آنرا مشروط به نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده و بيان مستند توسط قاضي در راي نموده و مهمتر از همه، امكان استناد به مستند علم را منوط به رعايت اصل تعارضي بودن دادرسي و يا رعايت حق دفاع متهم نمودهايم. در هر حال، فارغ از تفكيك فقهي حق الله و حق الناس، در موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان و برخي موارد كه طرق خاصي در قانون براي آنها پيش بيني شده را از شمول حجيت علم قاضي خارج دانستهايم.
چكيده :
در باره حجيت علم قاضي و دامنه اجراي آن بين حقوقدانان و فقها اختلاف شده است. در اين مقاله ضمن بيان راه حلهايحقوق فرانسه و نيز فقه اماميه، علم قاضي را در مواردي خاص حجت دانسته ولي آنرا مشروط به نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده و بيان مستند توسط قاضي در راي نموده و مهمتر از همه، امكان استناد به مستند علم را منوط به رعايت اصل تعارضي بودن دادرسي و يا رعايت حق دفاع متهم نمودهايم. در هر حال، فارغ از تفكيك فقهي حق الله و حق الناس، در موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان و برخي موارد كه طرق خاصي در قانون براي آنها پيش بيني شده را از شمول حجيت علم قاضي خارج دانستهايم.
كليد واژه :
علم قاضي، ايقان وجدان قاضي، شرايط حجيت علم قاضي، موارد تمسك قاضي به علم خود، علم نوعي، اصل تعارضي بودن دادرسي، رعايت حق دفاع متهم، عدالت در دادرسي، طرق علم آور نوعي، ادله اثبات دعوي، اصل برائت، قاعده درء، امارات علم آور
مقدمه :
مهمترين دليل اثبات دعوي، ايجاد اطمينان در وجدان قاضي و حصول يقين (ايقان) براي وي است. اساساً ميتوان گفت حجيت سائر ادله نيز تابع ميزان اطميناني است كه براي قاضي ايجاد مينمايند زيرا همانطور كه جوهره قانون پاسداري از عدالت است، جوهره دليل نيز ايجاد علم در وجدان قاضي است. حصول چنين قناعت وجداني[۲] در حقوق فرانسه تا آنجا اهميت دارد كه در امر كيفري تنها دليل مهم تلقي ميشود يعني تمام دلايل ديگر مثل اقرار و شهادت شهود مآلا به ميزان علمي كه براي قاضي ايجاد ميكنند، برميگردند و مشروعيت آنها با درجه علم ايجادي در وجدان قاضي سنجيده ميشود. اين در حالي است كه در حقوق ما علم قاضي هم وفق ماده ۱۳۳۵ (ق.م.) و هم در مقاطع مختلف در قانون مجازات اسلامي، تنها يكي از ادله اثبات دعوي در عداد سائر دلايل اثباتي محسوب شده است. در اين مقاله اولاً ميپردازيم به اينكه منظور از علم قاضي كدام علم است و آيا اين علم در چه مواردي از نظر ماهوي و از نظر مراحل دادرسي حجيت دارد و پس از اثبات دليليت آن بطور كلي، چنين حجيتي را با رعايت شرائطي مجاز ميشمريم.
فصل اول - منظور از علم قاضي كدام علم است؟
شكي نيست كه اگر سخن از مشروعيت يا عدم مشروعيت علم قاضي ميشود، منظور، علم وي نسبت به ادله اثبات احكام نيست؛ زيرا اين علم لازمه قضاوت است و چنين علمي براي وي مفروض است و بر وي تكليف است كه نسبت به آن عالم باشد[۳]. بحث ما در اين مورد، ناظر به علمي است كه نسبت به ادله اثباتي مربوط به تحقق موضوعات متنازع فيه در عالم خارج مطرح ميشود زيرا قاضي بايد بر اثبات امور موضوعي در عالم خارج به يقين رسيده باشد. اين نوع علم نيز بر دو نوع است :
- علمي كه قاضي از خارج پرونده به دست ميآورد؛ مثل اينكه شخصاً شاهد حادثهاي بوده يا در اثر معاشرت خود با افراد جامعه متوجه واقعهاي شده باشد.
- علمي كه در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده براي وي حاصل ميشود. ما ضمن مطالعه هر دو نوع علم متذكر ميشويم كه معمولاً مورد اختلاف ناظر به علم حاصل از عناصر خارج از پرونده است.
نكته مهم ديگر اينكه منظور از علم قاضي، علمي است كه طريقه متعارف براي حصول داشته باشد يعني از طريقي بدست آمده باشد كه مردم نوعاً از آن طريق تحصيل علم ميكنند و به آن ترتيب اثر ميدهند لذا اگر قاضي در خواب ببيند يا به گونهاي به وي الهام شود كه متهم مرتكب جنايت شده و يا قبلاً ملكي در تصرف او بوده، علم وي اعتبار ندارد. بر اين اساس، علمي كه طريق رمل و استطرلاب و يا بكارگيري سحر و جادو و تلهپاتي حاصل شده باشد، فاقد دليليت است چون اين شيوهها طرق نوعي كسب علم نبوده و بيشتر جنبه شخصي دارند ولي شايد بتوان از فرار متهم[۴] و يا دگرگون شدن رنگ چهره وي در زمان تفهيم اتهام قرينهاي هر چند ضعيف بر حداقل دخالت متهم در ارتكاب جرم را متوجه شد. به هر حال، “چهره نوعي داشتن” وسيله كسب علم، شرط تمسك قاضي به علم خود است كه در قسمت شرايط تمسك قاضي به علم خود اين مطلب را پي ميگيريم. در اينرابطه، اجمالاً بايد گفت معمولاً علمي كه از طريق اماراتي نظير كارشناسي و امثال آن بوجود بيايد -چون نوعاً مفيد علم است-، ميتواند معتبر باشد.
تفاوت علم قاضي در امور كيفري و امور مدني
علم قاضي در امور مدني با امور كيفري تفاوتهايي دارد. در امور مدني علم قاضي در مرحله بررسي “دليليت دليل” بكار ميآيد ولي پس از اثبات دليليت، ديگر مجالي براي عدم تمسك به دلايل باقي نميماند و بايد قاضي طبق دليل قانوني راي دهد. مثلاً اگر قاضي اقرار طرف را كذب دانست، ديگر نميتواند بر مبناي آن حكم نمايد. طريق تشخيص كذب بودن اقرار و يا دروغ بودن شهادت شهود، علمي است كه براي وي بوجود ميآيد. بنابراين، بخلاف امور مدني كه علم قاضي در مرحله دليليت دليل به كار ميآيد، در امور كيفري علم قاضي مبناي حكم است و خود دليل متقن و مستقل براي اثبات حق بشمار ميرود. يعني علم قاضي هم براي ارزشگذاري به دليل و هم در مرحله حكم به عنوان مبنا و مستند آن به كار ميآيد. مشروعيت دليل بسته به ميزان اطميناني است كه براي قاضي به وجود ميآورد. لذا هر چند دليل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند براي قاضي علم ايجاد كند، دليليت ندارد. قاضي بايد وجداناً اين مسئله را احراز كند كه مستندات پرونده -هر چند از اهميت بالايي برخوردار باشند-، آيا براي وي مفيد علم هست يا خير و چنانچه آن مستند براي وي علم ايجاد نكرده مستند قرار گيرد، عندالله معاقب و در نزد مردم نيز ضامن ميباشد. اما بايد گفت كه متاسفانه ملاك و معياري براي ارزيابي اين مسئله وجود ندارد و قاضي در گفته خود مبني بر ايجاد علم وجداني و يا عدم آن، تصديق ميشود. امام خميني نيز در ذيل مسئله ۸ باب قضاء تحرير الوسيله ميفرمايند : لا يَجُوزُ لَهُ الحُكمُ بِالبَينَهِ اذا كانَت مُخالفَهً لِعِلمِهِ او اِحلافِ مَن يَكوُنُ كاذباً في نَظَرِهِ. يعني قاضي نميتواند بر مبناي بينهاي كه مخالف علم اوست راي دهد يا به سوگند كسي -كه بر حسب نظر او دروغگو است- ترتيب اثر دهد. بديهي است دليل آن -چنانچه فوقاً اشاره شد-، اين است كه حجيت بينه و اقرار، جعلي است يعني تابع علمي است كه براي قاضي به وجود ميآورد ولي حجيت علم، ذاتي است. جعل طريق ظني مثل شهادت و اقرار براي كسي موضوعيت دارد كه واقع را نميداند ولي كسي كه با حاق واقع در ارتباط است، استناد به اين طريق ظني ممنوع است لذا اگر قاضي علم به خطاي طريق پيدا كند، نميتواند به آن استناد كند.
در حقوق جزاي فرانسه نيز اصل آزادي دليل -كه از زمان ناپلئون مطرح شد-، مقرر ميدارد : اثبات وقايعي كه موثر در دعوا هستند ميتوانند توسط هر دليلي ثابت شوند[۵]. بنابراين، امور كيفري اين تفاوت را با امور مدني دارند كه در آنها قاضي بايد به حقيقت دست يابد و بر اين اساس حكم كند و لذا دست وي نبايد بسته باشد و صرفاً به دلايل خاصي بتواند استناد كند بلكه بايد فعالانه در اثبات دعوي مداخله نمايد. سيستم علم قاضي وفق ماده ۳۵۳ (آدك) فرانسه ارزش هر دليل را تابع ميزان علمي دانسته كه براي قاضي بوجود ميآورد و به خلاف امور مدني، هيچ دليلي اصالتاً ارزش از قبل تعيين شده ندارد و اين قاضي است كه به دليل دليليت ميدهد. بعلاوه، اينكه تعداد دليل مورد نياز براي اثبات هر واقعهاي شمرده نشده و لذا قاضي فرانسوي ميتواند هر گونه سند و مدرك و دليل و قرينهاي كه براي اثبات حق و حصول علم براي وي موثر باشد، استناد نمايد و حصول به علم مهمترين دغدغه فكري قاضي فرانسوي ميباشد. عدم احصاء ادله اثباتي براي امور جزايي بيانگر اين واقعيت است دليل از نظر آئين دادرسي كيفري ايران هر امري است كه وجود و يا صحت و سقم چيزي را به اثبات ميرساند چه متعلق آن در قالب دلايل كلاسيك مثل اقرار و شهادت شهود و سوگند باشد چه نباشد.
اما ببينيم چه اثر يا آثاري بر پذيرش يا عدم پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي وجود دارد.
آثار سيستم مبتني بر علم قاضي
پذيرش سيستم مبتني بر علم قاضي هم ممكن است متضمن مضاري براي متهم و هم در بردارنده منافعي براي وي باشد.
-از اين جهت ممكن است به ضرر متهم باشد كه نقش اصلي در دعوي به قاضي داده ميشود كه با ايراد اتهام، اصل برائت و يا اماره بيگناهي متهم را بياعتبار سازد و او را مجرم تلقي كند يعني بار اثبات دليل بر عهده قاضي است. حال اگر متهم بجاي جواب سكوت اختيار كند، ممكن است اين سكوت مطلق نوعي اقرار ضمني بر ارتكاب جرم تلقي شده و به ضرر وي باشد. يعني متهم نيز بايد براي ايجاد اطمينان در قاضي بصورت فعال در جريان دادرسي شركت كند و بيگناهي خود را با دليل ثابت نمايد ؛ امري كه با طبيعت سيستم علم قاضي در تعارض ميافتد.
از طرفي سيستم علم قاضي ممكن است به نفع متهم باشد ؛ زيرا پذيرش سيستم علم قاضي به متهم حق ميدهد كه با سكوت خود در بسياري از مواقع در وجدان قاضي ايجاد ترديد نمايد و مانعي براي تحقق علم براي قاضي شود و ميدانيم كه در موارد شك متهم سود ميبرد زيرا الحدود تدرا بالشبهات. اصل برائت نيز در اين مورد به ياري متهم ميشتابد و موجب ميشود در پناه اين سپر محكم راه را بر عمل به گونه مشكوك سد نمايد و تنها در صورت وجود دلايل مكفي و مثبت اتهام، حكم محكوميت وي را صادر نمايد. سپر اصل برائت و قاعده درء سنگري محكم براي متهم ميسازند كه او را از ارائه دليل معاف ميسازند.
فصل دوم - حجيت علم قاضي از منظر فقه و حقوق موضوعه
از نظر فقه در خصوص حجيت علم قاضي اختلاف نظراتي وجود دارد و در اين رابطه چهار نظر ارائه شده است. گروهي آن را مطلقاً حجت دانسته و گروهي مطلقاً هيچ گونه حجيتي براي آن قائل نيستند. گروه سومي علم قاضي را در حق الله حجت دانسته ولي در مورد حق الناس قائل به عدم امكان تمسك قاضي به علم خود شدهاند و بالاخره دسته چهارم قائل به حجيت علم قاضي در حق الناس شده و در حق الله آن را دليل نميدانند[۶]. مشهور بين فقهاي اماميه، نظر اول است يعني علم قاضي چه در حق الله و چه در حق الناس اعم از امور مدني و امور جزايي حجيت دارد. امام خميني نيز به تبعيت از مشهور در ذيل مسئله ۸ كتاب قضاء تحرير الوسيله ميفرمايند : يَجُوزُ لِلقاضي اَن يَحكُمَ بِعِلمِهِ مِن دونِ بيَنهٍ او اقرارٍ او حلفٍ في حُقُوقِ الناسِ وَ كَذا في حُقُوقِ اللهِ[۷]. البته، برخي نيز با قول به تفصيل معتقد شدهاند كه مستند علم قاضي چنانچه قبل از مسند قضاوت پيدا شده باشد، حجيت ندارد ولي اگر بعد از انتصاب قاضي به قضاوت بوده باشد، دليليت دارد. اولين دليل قائلين به جواز استناد قاضي به علم خود چه در حق الله و چه در حق الناس، روايتي است كه در اين خصوص وارد شده و به قاضي امكان استناد به علم خود را در جايي كه راساً شاهد قضيهاي بوده را ميدهد. مضمون روايت اين است كه : الواجبُ عَلَي الامام اذا نَظَرَ الي رَجلٍ يَزني اَو يَشربُ الخَمرَ اَن يُقيِمَ عليه الحدَ وَ لا يَحتاجُ الي بَينَه مَعَ نَظَرِهِ لانهُ اَمينُهُ في خَلقِهِ و اذا نَظَر الي رَجلٍ يسرِقُ اَن يَزبُرَهُ و ينهاهُ[۸]. يعني بر امام واجب است چنانچه ببيند مردي زنا ميكند يا شراب مينوشد اينكه بر وي حد را جاري كند و با وجود مشاهده وي، دليل ديگري براي اثبات جرم لازم نيست زيرا امام امين خداوند در خلق است و وقتي كه ببيند كسي سرقت ميكند بايد او را بازدارد و نهي كند. در اينرابطه بد نيست به نظر كساني اشاره نمائيم[۹] كه تنها در صورتي كه مستند علم قاضي “مشاهده بصري” دقيق بوده باشد، علم را حجت ميدانند زيرا در اين روايت و سائر رواياتي كه دليل بر حجيت علم قاضي تلقي شده، كلمه “نظر” آمده است. در زبان عرب، “نظر” به “رويت دقيق” با ضبط جزئيات اطلاق ميگردد كه علم آور است. بنابراين، چنانچه مستند علم، درك حسي به غير از گونه مشاهده بصري بوده يا از طريق رويت سطحي و بدون دقت حاصل شده باشد، در مقام تعارض با بينه، تاب مقاومت ندارد و مقدم نيست. لذا چنانچه قاضي راساً شاهد حضور متهم، در زمان اتهام، در محل ديگري باشد، براي وي يقين حاصل ميشود كه او نقشي در ارتكاب جرم نداشته است. در چنين موردي بايد به علم خود عمل نمايد و به موداي شهادت شهود دائر بر ارتكاب جرم وقعي ننهد. البته، امام خميني(ره) در دنباله مسئله فوق اين اختيار را به قاضي داده است كه چنانچه بخواهد و معيناً نصب نشده باشد، از قضاوت استنكاف و پرونده را به قاضي ديگري ارجاع دهد.
استدلال دوم در اثبات حجيت علم قاضي، استناد به آيه لا تَقفُ ما لَيسَ لَكَ بِهِ عِلمُ[۱۰] و همچنين آيه السَارقُ و السَارقهُ فَاقطَعُوا اَيديَهُمَا[۱۱] است. مفهوم مخالف آيه اول اين است كه مومنين ميتوانند از چيزي كه بدان علم دارند، تبعيت نمايند و در آيه دوم مومنين را به قطع دست سارق امر نموده و بديهي است مصداق “سارق” بايد در عالم خارج با علم قطعي قاضي تحقق پيدا كند تا اجراي مجازات در مورد وي ممكن باشد.
طرفداران حجيت علم قاضي در نهايت متوسل به يك استدلال كلامي نيز شدهاند بدين مضمون كه حجيت علم ذاتي است نه لفظي و جعلي و البته در اين رابطه فرقي نميكند كه قاضي مجتهد باشد و يا ماذون چون حجيت علم ذاتي است و تابع اعتبار و شخصيت افراد نيست.
به نظر ما فارغ از اين استدلالات فقهي وكلامي فوق، دلائل ديگري را نيز ميتوان براي حجيت علم قاضي اقامه نمود با اين مضمون كه پيچيدگي برخي جرائم موجب شده كه تنها از طريق علم قاضي به اثبات برسند در جايي كه نه متهم اقرار ميكند و نه شاهدي بر ارتكاب جرم وجود دارد و بخصوص در مواردي كه جرم توسط مجرمين حرفهاي ارتكاب مييابد. در كشف چنين جرائمي علم قاضي تاثير حياتي دارد زيرا به دليل بكارگرفته شدن هوش و ذكاوت بعضاً خارق العاده در ارتكاب آنها[۱۲]، نميتوان با ادله قانوني اين جرايم را به اثبات رسانيد. در اين جرائم، مرتكبين متوسل به انواع و اقسام شگردها ميشوند كه جز با رهبري داهيانه قاضي مسلط به زواياي پرونده و با برخورداري از ذكاوت ويژه و مساعدت متخصصين متعدد و كارشناسان خبره، قابل كشف نيست.
لزوم امكان استناد قاضي به علم خود با يك استدلال ديگر نيز قابل توجيه است كه به هدف از دادرسي مربوط ميگردد به اين عنوان كه در آيين دادرسي جديد تمايل به سمت “نيل به حقيقت” پر رنگ تر از “فصل خصومت” شده است و اين معنا -كه از دادرسي اسلامي استنباط ميشود-. در ماده ۱۹۹ (آ.د.م. جديد) نيز آمده و به قاضي اين اختيار را داده كه براي نيل به حقيقت دست به هر اقدامي بزند. بديهي است پس از وصول به حقيقت و ايقان وجدان بايد به انشاي راي بپردازد و بي جهت موجبات اطاله دادرسي را فراهم نياورد.
ميتوان مبناي ديگري براي امكان تمسك قاضي به علم خود در اصل برائت (وفق حقوق اسلام) يا اماره بيگناهي متهم (وفق حقوق فرانسه) يافت. وفق اين اصل، تا دليل قاطع و قانعكنندهاي بر توجه اتهام وجود نداشته باشد، بايد حكم به برائت داد. لذا به نظر ما علم قاضي نه تنها با اصل برائت منافات ندارد بلكه مشروعيت استناد به علم قاضي بر اساس همين اصل برائت قابل توجيه است ؛ چه برائت را اصل عملي بدانيم يا اماره ؛ زيرا علم قاضي در رديف ادله به معناي اخص ميباشد و بر اصل و اماره برتري دارد. حجيت علم قاضي با قاعده درء نيز در تعارض نميافتد ؛ زيرا مجراي تمسك به اين قاعده جايي است كه موضوع براي قاضي مشكوك است. بديهي است با وجود علم، مجالي براي شك باقي نميماند كه اجراي قاعده درء را توجيه نمايد.
البته، مخالفين امكان تمسك قاضي به علم خود با تاكيد بر دلائل قانوني معتقدند در سيستم علم قاضي حكم قاضي بر مبناي احساسات خواهد بود و احساس و الهامات دروني و سريع بعضاً بدون پايه و اساس نقش اساسي در صدور حكم بازي خواهد كرد[۱۳] و اين الهامات و احساسات در عالم حقوق راهي ندارند.
در پاسخ بايد گفت منظور از علم قاضي يك نوع به يقين رسيدن ناشي از استنتاجات عقلاني است كه براي هر فرد عاقل و داراي طبع سليم و وجدان آگاه در شرائط مشابه حاصل ميشود و لذا شرايط روحي و رواني قاضي در اين امر دخالتي ندارند. يعني علم قاضي نتيجه يك تلاش عقلاني و هوشمندانه است و نه يك راه حل كدخدا منشانه. عقل قاضي بايد قانع شود نه احساس وي. يعني علم قاضي به اين معنا نيست كه به قاضي اجازه دهد هر گونه كه خود بخواهد نسبت به دلايل ارزش گذاري نمايد بلكه بايد به گونهاي باشد كه هر انسان عاقل و آگاه در چنين شرايطي به همان نتيجهاي كه قاضي رسيده، برسد.
پس از اثبات حجيت علم قاضي يك سئوال ديگر مطرح ميشود و آن اينكه حدود اعتبار اين علم از نظر وسعت اجرا تا كجاست.
فصل سوم – دامنه اجراي علم قاضي
علي رغم قبول حجيت علم قاضي، در خصوص حدود وسعت و دامنه اجراي سيستم علم قاضي و ارزش آن بين حقوقدانان اختلاف شده است.
قسمت اول- حدود وسعت اجراي علم قاضي از نظر مراحل دادرسي
در خصوص دامنه تمسك به علم قاضي عدهاي معتقدند چنين علمي در همه مراحل دادرسي بايد مد نظر قرار گيرد و گروهي بر اين باورند كه اين علم فقط در مرحله صدور راي بايد مد نظر واقع شود. به نظر اين عده اخير –كه اكثريت را تشكيل ميدهند- اگر قرار باشد در مرحله تحقيق نيز اين علم مد نظر قرار گيرد، در اكثر موارد روند دادرسي را به اشتباه و خطا انداخته نيل به حقيقت را با بدترين موانع مواجه ميسازد[۱۴].
در مقابل اين عده[۱۵]، دسته ديگر معتقدند كه علم قاضي بايد در همه مراحل دادرسي و در مقابل تمامي دادگاه هاي بازدارنده بكار آيد[۱۶] و در مقابل همه انواع دلائل[۱۷] نيز مطرح باشد. در اين گروه اخير ميتوان به بعضي از حقوق دانان بنام فرانسه مثل آقايان مرل و ويتو[۱۸] اشاره كرد كه معتقدند سيستم علم قاضي در همه مراحل دادرسي و در خصوص همه انواع دلائل كاربرد دارد.
به نظر ميرسد سيستم علم قاضي در همه مراحل كار برد داشته و اين معنا را از لابلاي مواد آئين دادرسي كيفري جديد نيز ميتوان استنباط نمود كه تفكيكي بين مراحل مختلف دادرسي نداده است. با اين حساب، صرف نظر از مرحله مداخله قاضي و يا نوع قاضي، بايد علم قاضي را مطلقاً دليل قلمداد نمود. بنابراين، علم قاضي براي قاضي ديوان عالي كشور نيز حجت است. ممكن است قاضي ديوان با علم خود متوجه شود توصيفهاي قضايي ارائه شده توسط قاضي رسيدگي كننده در مرحله بدوي مطابق اصول قانوني نبوده است ولي البته نميتواند علم قاضي بدوي را مخدوش و بياعتبار كند. بااين حال، به نظر ميرسد علم قاضي مرحله تحقيق -كه در سيستم جديد دادسرا عنوان داديار و بازپرس بخود گرفتهاند-، براي قاضي صدور راي حجيت نداشته باشد. زيرا علمي كه حجيت دارد نسبت به قاضي مَن بيَده الحُكم است كه در صدور راي دخالت مي نمايد.
قسمت دوم- استثنائات تبعيت از سيستم علم قاضي
با وجود پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي نميتوان آنرا بطور مطلق در همه موارد موثر دانست و لذا سيستم علم قاضي با استثناهائي مواجه شده است.
الف- موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان
هر چند كه ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامي به طور مطلق به حاكم شرع اين اختيار را داده كه هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خود عمل كند، اما جاي اين سئوال مطرح است كه در مواردي كه در اين قانون قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره نكرده، آيا ميتوان براي علم قاضي دليليت قائل شد يا خير؟
گروهي معتقد شدهاند كه با توجه به اينكه قانون مجازات ما بخصوص در ماده ۱۰۵ آن از نظرات امام خميني تبعيت نموده كه بطور مطلق چه در حق الله و يا در حق الناس به قاضي اين اختيار را داده كه به علم خود عمل نمايد. لذا در همه موارد مطلقاً اعم از كيفري و مدني قاضي ميتواند به علم خود عمل نمايد. بخصوص اينكه كتاب القضا كه حاوي حكم كلي جواز مطلق عمل قاضي به علم حود اعم از حق الله و يا حق الناس است، حاكم بر سائر ابواب فقه ميباشد. اگر قانونگذار در ماده ۱۰۵ اين حكم را آورده، از باب دفع شبهه مقدر بوده و ميخواسته تاكيد كند كه قاضي در يك نمونه بارز حق الله نيز ميتواند به علم خود عمل نمايد.
اما به نظر ميرسد در مواردي كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره ننموده، علم قاضي دليليت نداشته باشد بلكه اين علم فقط در مواردي دليل محسوب است كه :
-يا قانونگذار طرق اثباتي را براي جرم بخصوصي احصاء نكرده باشد.
-يا صريحاً مقنن علم قاضي را در رديف ادله اثباتي جرم آورده باشد.
براي نوع اول ميتوان تعزيرات را مثال آورد. در اين موارد، قانونگذار ادله اثباتي خاصي را پيش بيني ننموده است. بنابراين، به اطلاق ماده ۱۰۵ قانون مجازات ميتوان عمل نمود و در موارد تعزيرات براي علم قاضي دليليت قائل شد.
براي نوع دوم نيز ميتوان قوادي، قذف، محاربه و شرب خمر را مثال آورد كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم مزبور، به علم قاضي اشاره ننموده است. يعني شرب خمر فقط از طرق اثباتي خاص خود (شهادت شهود و يا اقرار مرتكب) قابل اثبات است. لذا چنانچه ضابط دادگستري و يا حتي قاضي در مجلس شراب شاهد بطريهاي نيم استفاده شراب و يا حتي بوي مسكر از دهن حضار استشمام شود، نميتوان نسبت به شرب خمر حد مربوطه را جاري ساخت زيرا علم قاضي در اين مورد خاص حجيت ندارد. استدلال ما مبتني بر اين است كه قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم شرب خمر عمداً و قاصداً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي نياورده است. بديهي است در نوع سوم كه قانونگذار مصرحاً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي آورده (مثل زنا، لواط، قتل[۱۹] و سرقت[۲۰])، علم قاضي حجيت دارد. پس، اساساً اگر علم قاضي را حجت ميدانيم، فارغ از موارد نوع دوم است. بخصوص اينكه ماده ۱۰۵ در باب جرم بخصوص زنا وارد شده و ممكن است اصولاً اين گمان به ذهن متبادر شود كه منظور از حق الله و حق الناس در اين ماده، مواردي است كه مربوط به جرم زنا ميگردد و لذا اين ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است. نتيجه اينكه، علم قاضي در موارد غير مصرح در بين ادله اثباتي، علي رغم مقام بيان قانونگذار، قطعاً حجت نيست. و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نيز در مقام فقدان، ابهام، اجمال و يا تعارض نصوص قانوني مدون است و قاضي نميتواند براي صدور حكم مستقيماً و اولاً به كتب فقهي مراجعه نمايد.
ب- برخي تخلفات ويژه
در بعضي موارد بعضي تخلفات و جرايم فقط از طرق خاصي قابل اثبات است يعني در اين موارد قاضي نميتواند به هر دليلي استناد كند مگر به دلائلي كه اعتبار خاصي دارند. اكثر تخلفات رانندگي از اين قبيلند كه در اين موارد به صورت مجلس و يا گزارشات ضابطين دادگستري اكتفا ميشود. اين است كه برخي از حقوقدانان معتقد شدهاند اين صورت مجلس ها اعتبار ويژهاي دارند. يعني تا زماني كه دليل مخالف مثل ادعاي جعل بر عليه آنها پيدا نشود، اعتبار خود را در محكمه دارند[۲۱]. در تفسير مواد ۳۲۳ و ۳۲۴ آئين دادرسي كيفري سابق شرط امكان استناد به چنين گزارشاتي اين بود كه :
-اولاً خود مامور شخصاً مبادرت به صدور سند نموده باشد يعني از طريق فرد زير دست ديگري اين كار را انجام نداده باشد.
-ثانياً براي اين كار صلاحيت ذاتي داشته باشد و در چهارچوب وظايف شغلي خود مبادرت به صدور چنين مدركي نموده باشد.
-ثالثاً بر مبناي گمان و حدس نباشد بلكه بطور واضح و صريح تحقق امري را اثبات نمايد. لذا، چنانچه در گزارش پليس خطاهايي مثل عدم ذكر شماره دقيق ماشين متخلف وجود داشته باشد، نميتوان چنين گزارشي را دليل مستند حكم تلقي نمود.
-رابعاً اسناد مربوطه و گزارشات آن تماميشرائط ماهوي و شكلي را دارا باشند[۲۲]. البته، در آئين دادرسي كيفري جديد مشابه مواد ۳۲۳ ۳۲۴ آدك سابق وجود ندارد ولي در حقوق فرانسه علم قاضي را با شرائط ۴ گانه مذكور در موارد فوق حجت ندانستهاند.
به هرحال، بايد متذكر شد اثر گزارشات ضابطين دادگستري در حد تبديل بار اثبات دليل است يعني بار اثبات دليل بيگناهي را بر عهده متهم قرار ميدهند. در اينرابطه، گزارشات مامورين اداره راه، گزارشات مامورين جنگل باني، و مامورين شهرداري مبني بر وقوع تخلفات مربوط به آئين نامههاي نوسازي و شهرسازي، مامورين ماليات مبني بر ميزان درآمد موديان مالياتي، مامورين گمرك و صيد هاي رودخانهاي و مامورين حفاظت محيط زيست و امثال آن، حائز اهميت است.
در بعضي از موارد نيز گزارشات مامورين بايد به حد شياع برسد تا امكان استناد به آنها باشد. يعني اين گزارشات بايد مويدي در شياع داشته باشد هر چند به تنهايي مفيد علم براي قاضي باشند. در فرانسه در خصوص بعضي از جرايم قانونگذار شيوههاي دليل را محدود ساخته است مثلاً در خصوص تحريك فرد ديگر بر ارتكاب دزدي، غارت، قتل يا آتش زدن ماده ۲ قانون ۲۸ ژوئيه ۱۸۹۴ ميگويد : محكوميت نميتواند مطرح شود با اعلام تنها يك فرد كه مدعي بشود موضوع اين تحريكات بوده است چنانچه اين اعلام با مجموع آثار و علائم ديگر كه مجرميت وي را تائيد كند، به اثبات نرسد. يعني اعلام يك فرد حتي اگر براي قاضي مفيد علم باشد، براي اثبات مجرميت كفايت نميكند. در حقوق ايران نيز ماده ۱۵ قانون گزينش كشور مصوب سال ۱۳۷۴ صدور راي در گزينش افراد با شرائط عمومي يا انتخاب اصلح، تابع نظر اكثريت اعضا بوده و بر مبناي اقرار يا بينه به شرط عدم تعارض يا شياع مفيد اطمينان يا قرائن و امارات موجب اطمينان كه حداقل با انجام تحقيق (غير از اقرار ) از منابع موثق و طبق موازين شرعي احراز ميگردد. لذا در حدود الله نيز اعلام يك طرفه فرد دائر بر ارتكاب زنا بدون مشخص كردن طرف مزني بها به نظر نمي رسد بتواند منجر به صدور حكم مبني بر حد شرعي شود.
ج-لزوم احترام به ادله قانوني
سومين استثنا بر قاعده علم قاضي اين است كه قاضي هميشه بايد دلايل قانوني مندرج در قانون مدني را محترم شمارد كه اقرار و بينه شرعيه ميباشند. بنابراين، در يك دعوي جزايي كه حاوي برخي جنبههاي مدني نيز باشد، قاضي نبايد از اصول دلايل قانوني مندرج در قانون مدني تخطي نمايد و به كمك آن دلائل، دعوا را ثابت نمايد[۲۳]. آئين دادرسي ايران با تبعيت از سيستم مختلط، علم قاضي را پذيرفته ولي با اين حال، دلائل قانوني وسيله مهم ايصال قانونگذار به اين قناعت وجداني تلقي شدهاند. ماده ۳۲۴ آيين دادرسي كيفري قديم نيز بهترين دليل بر عليه سيستم علم قاضي است. در حقوق جزاي فرانسه نيز هر چند اصل آزادي در نوع دلايل و آزادي قاضي در ارزيابي آنها براي اثبات جرائم شناخته شده است[۲۴]، اما اين آزادي بطور مطلق نيست بلكه آزادي در امر قبول دلايل و ارزش هر دليل با محدوديت هاي ناشي از اعتبار ادله قانوني مواجه شده است.
علم قاضي در مواردي كه حجيت دارد با شرائطي بايد مقرون باشد.
فصل چهارم - شرائط امكان تمسك قاضي به علم خود
همانطور كه گفتيم فقهاي اسلام در امر استناد قاضي به علم خود محدوديتي قائل نشدهاند و آن را مطلقاً حجت دانستهاند. ما ضمن اذعان به پذيرش كلي اين نظر معتقديم نبايد به صرف اين اعقاد تئوري دست قاضي را بدون كنترل باز بگذاريم كه در هر مورد بنا به تشخيص خود به امري علم پيدا كرد طبق آن راي دهد. درست است كه “العلما امناء الرسل” ولي همين علماء به دليل عدم ارتباط مستقيم با منشا وحي و لوح محفوظ، در معرض وساوس شيطاني قرار ميگيرند و پروندههاي متعدد در دادگاه انتظامي قضات مويد اين مطلب است لذا بايد اهرمهاي پيشگيرانه براي عدم ارتكاب خلاف را پيش بيني نمود. در وضعيتي كه قاضي مجتهد از انگشتان دست نيز تجاوز نميكند و دادگستري به قضات ماذون روي آورده است، بازگذاشتن دست قضات براي تمسك به علم خود بدون هيچگونه قيد و شرط توالي فاسده بسياري به همراه دارد. اينست كه در عين اعتقاد به حجيت علم قاضي جواز تمسك قاضي به علم خود را با رعايت شرايطي مجاز ميدانيم و در غير جمع اين شرائط امكان استناد را ممنوع ميدانيم. اين شرائط را در سه عنوان خلاصه ميكنيم :
شرط اول - طريق تحصيل علم بايد متعارف باشد.
علمي ميتواند مستند راي قاضي قرار گيرد كه از طرق معمول عرفي در يك “ارزيابي نوعي” بدست آمده باشد. ضرورت اين شرط از اينجا قابل توجيه است كه راي صادره بتواند در مراجع بالاتر مورد ارزيابي مجدد قضات بعدي قرار گيرد. بديهي است اگر از طرق عادي براي قاضي علم حاصل شود و طبق آن حكم ندهد، فاسق خواهد بود. نسبت به اين شرط فوقا توضيحاتي داديم. به هر حال، اگر علم به نحو متعارف براي قاضي پيدا شده باشد، موجبي براي نقض حكم در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حكم صادره قابل نقض در محاكم بعدي خواهد بود. اين مورد در ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامي نيز تصريح شده است كه حاكم ميتواند به علم خود كه از طريق متعارف حاصل ميشود استناد جويد.
ميتوان از طرق نوعاً علمآور براي قاضي، معاينه محل، بازسازي صحنه جرم توسط وي و امارات و نظريات كارشناسي را نام برد. اين طرق را ميتوان در دو عنوان كلي خلاصه نمود :
طرق شخصي علمآور و طرقي كه با مداخله ديگري موجب علم ميشود.
- علم قاضي ميتواند از طريق مشاهدات خود و حضور سريع در محل وقوع جرم پيدا شود همان طوري كه ميتواند از طريق تفتيش منزل متهم و مشاهده آثار و ادوات جرم مثل چاقو و اسلحه و بازرسي بدني، كالبد شكافي جسد مقتول، مشاهده يك نامه تهديد آميز، يك نامه هتك كننده حرمت، يك سند مجعول و ساير وسائلي كه در جهت ارتكاب جرم از آنها استفاده شده است. معاينه محل توسط قاضي در جرائم مشهود لازم است كه قاضي به همراه ضباط و منشي خود و با اطلاع دادن قبلي به دادستان در محل حاضر ميگردد. اين معاينه قاضي حتي الامكان بايد با حضور متهم به صورت تعارضي باشد. در قانون ايران منعي از جهت زمان تفتيش منزل پيش بيني نشده است ولي در حقوق فرانسه فقط در صورتي كه استمدادي از داخل منزل بشود، در تمامي ساعات شبانه روز هم حتي ميتوان به تفتيش منازل پرداخت.۳۳۴ و ۱-۳۳۴ و ۳۳۵ كد آ.د.ك. فرانسه فقط در موارد خيلي استثنايي اجازه ورود شبانه به منازل و هتل ها و كلوپ ها را ميدهد . وفق ماده ۷۹ (قانون آ.د.ك. ايران) “معاينه فقط در روز انجام ميشود مگر در مواردي كه فوريت دارد”.
- امارات قضايي بهترين طريق تحصيل علم براي قاضي ميباشند. براي مثال يك تار مو، يك قطره خون متعلق به متهم، يك طناب، اظهار نظرات پزشكي قانوني، پليس علمي، نظرات كارشناسانه پليس بين الملل در خصوص كارشناسي خط و بررسي جعل، انگشت نگاري در مورد اسناد، آزمايش خون، تحليل ژنتيكي ياختهها، بازرسي بدني و بازرسي اتومبيل متهم، ميتوانند طرق تحصيل علم براي قاضي باشند. در اين بين، در آمريكا استفاده از دستگاه دروغ سنج يا پلي گراف يكي از شيوههاي معمول و شناخته شده براي تحصيل علم دانسته شده ولي در فرانسه استفاده از اين دستگاه -كه با بررسي و اندازهگيري ميزان ضربان قلب و يا تنفس متهم به بررسي ميپردازد-، به دليل عدم اطمينانآوري خيلي مورد استفاده قرار نگرفته است. بايد يادآوري نمود هر چند نظريات كارشناسي ميتوانند براي قاضي راهنمايي خوبي باشند، ولي به هرحال، تصميم گيرنده و بررسي كننده حجيت اين نظرات، شخص قاضي است. ممكن است امارات متعدد براي قاضي علم ايجاد نكند ولي يك اماره كوچك موحبات ايقان وجدان وي را فراهم سازد. در اينرابطه قاضي ميتواند در صورتي كه جريان تحقيقات پرونده با محلي غير از محل حوزه قضايي آن قاضي ارتباط پيدا كند، به قاضي ديگري در حوزه قضايي ديگر نيابت قضايي دهد و طريق تحصيل علم وي، اطلاعاتي باشد كه از رهرو مداخله قاضي نيابت گيرنده حاصل ميشود. البته، علم قاضي ميتواند در جريان تحقيقات مقدماتي به عنوان قاضي تحقيق يا در خلال صدور راي در دادگاه به عنوان قاضي صادر كننده راي(قاضي من بيده الحكم) باشد.
شايان گفتن است راههايي كه قاضي براي تحصيل علم بدان تمسك ميجويد، بايد متناسب با شان قضا باشد لذا طرقي مثل تفتيش منزل، استراق سمع مكالمات تلفني، ورود به منزل، براي تحصيل علم با محدوديت هايي مواجه است مثلا وفق ماده ۱۰۰ آئين دادرسي كيفري امكان تفتيش منازل را فقط در روز عملي دانسته و تفتيش شبانه را تنها در صورت اقتضاي ضرورت تجويز نموده كه البته جهت ضرورت را قاضي بايد در صورت مجلس قيد كند.
كنترل تلفن يا خط اينترنت و مينيتل افراد نيز با رعايت موازين قانوني مندرج در تبصره ماده ۱۰۴ آئين دادرسي كيفري جديد ايران ممكن است.
با توجه به اينكه مجرمين از وسائل مهم و پيشرفته براي ارتكاب جرم بهره ميگيرند، بر قاضي است كه به كمك اهل خبره براي تحقيق در خصوص جرم تلاش كند تا به حقيقت برسد. بنابراين، همانطور كه در مورد امارات ذكر شد، نظريه كارشناس نيز وسيله علم آور مناسبي براي قاضي است و اين علم تخصصي ميتواند قاضي را در وصول به حقيقت رهنمون شود. كارشناسي بخصوص در امور كيفري جايگاه مهمي دارد. پليس علمي، پزشكي قانوني، كارشناسي خط، كارشناسي شيمي، كارشناسان حسابدار خبره، كارشناسي رواني، سم شناسي، گزارشات روانشناسانه، كارشناسي تصادفات، مترجمين رسمي، ابزارهايي در دست قاضي براي حصول علم ميباشند. اين ابزارها زبان واقعيات و اماراتند. البته، مشكلي كه در كشور ما براي تمسك به نظريه كارشناس وجود دارد اينست كه شكل كارشناسي در دادگاههاي ما به صورت تعارضي برگزار نميشود. اگر مسامحتاً بپذيريم كه در تهيه نظركارشناس اصل تعارضي بودن رعايت نشود، در ارائه محتواي نظر كارشناس به عنوان يك دليل حتماً بايد اين اصل رعايت شود و محتواي نظر كاشناس به عنوان يك دليل به سمع و نظر طرف مقابل برسد كه اگر اظهار نظر و يا ترديدي در آن دارد، بتواند در مهلت معقول نسبت به آن اعتراض نمايد و يا چنانچه نظريه هنوز صادر نشده باشد، كارشناس را تحت تاثير اعتراض خود قرار دهد. اين است كه ميتوان براي فرار از اين مشكل و جنبه تعارضي دادن به نظريه، كارشناسان را در جلسه دادگاه حاضر نمود ولي به هر حال همانطور كه اشاره شد، قاضي ميتواند به اين دليل كه نظريه كارشناسي براي وي علم ايجاد نكرده از آن تخطي كند ولي نميتواند از تبعيت از نظريه دقيق و صحيح كارشناس كه نوعاً مفيد علم است، سرباز زده و آن را بدون دليل مردود اعلام دارد و به نظريه ديگري رو آورد[۲۵] .
موارد استعلام از كارشناس در جايي است كه يك سئوال تخصصي مطرح باشد و قاضي از پاسخ بدان عاجز باشد[۲۶]. بديهي است كه اگر قاضي اطلاعات كارشناسانه بخصوصي نيز داشته باشد، ميتواند به اين دليل كه تخصص ويژه را دارد به علم خود عمل نمايد. مثلاً چنانچه خود قاضي تحصيلات خاصي در زمينه سم شناسي داشته باشد، ميتواند نظريه كارشناسي شخص خود را با لحاظ شرائط آن به عنوان مستند راي خود ذكر كند.
شرط دوم - منشا پيدايش علم بايد در راي ذكر شود.
دومين شرط بسيار مهم براي امكان تمسك قاضي به علم خود اين است كه بايد مستند علم خود را ذكر كند. ماده ۱۰۵قانون مجازات اسلامي نيز براي امكان تمسك قاضي به علم خود اين شرط را آورده است. معمولاً مستند علم قاضي قرائن قطعيه علمآور ميباشند. اين قرائن ممكن است در قالب نظريه كارشناس، تسامع و استفاضه مفيد علم -كه از ناحيه انجام تحقيقات محلي و يا معاينه محل به دست ميآيد-، اخبار عادل واحد (در مواردي كه تعدد شهود لازم است)، اقرار به كمتر از حد مقرر، اقرار در نزد قاضي تحقيق و در مراحل تحقيقات مقدماتي باشند. بنابراين، قاضي نميتواند با اكتفا به عباراتي نظير “دفاعيات بلاوجه متهم” يا “استماع اظهارات طرفين” خود را فارغ از بيان نوع ادله استنادي طرفين نمايد. متاسفانه، در برخي دادگاهها بويژه دادگاههاي تجديد نظر به نوع اظهار بخصوص و مستندات طرفين اشاره نميشود. اين درحالي است كه قاضي مكلف است نوع دليل را بر شمرده آنگاه مستدلاً به رد و يا اثبات آن بپردازد.
البته، سخن از نظريه كارشناس كه به ميان آمد، بايد گفت نظر اهل خبره شهادت محسوب نميشود بلكه نظر وي واقعه را در نظر قاضي مشهود ميسازد زيرا خبره شهادت از “حدس” ميدهد ولي شاهد خبر از “حس” ميدهد. شاهد ميگويد : ديدم فلان فرد سم را در حوضچه پرورش ماهي ديگري ريخت، ولي كارشناس پس از كالبد شكافي ماهيان ميگويد “ماهي ها در اثر سم مردهاند” يا نوع سمي كه موجب مرگ ماهيان شده با نوعي سمي كه در مزرعه مجاور براي دفع موش هاي صحرايي استفاده شده، يكسان بوده است. با اين حساب، نظر كارشناس مستقيماً مستند حكم دادگاه نميتواند قرار گيرد ولي اگر اين نظر براي قاضي علم ايجاد كند، حتماً بايد به عنوان يكي از قرائن علم آور در راي ذكر شود.
بيان مستند علم قاضي يك اثر بسيار ارزنده ديگر هم دارد از اين نظر كه براي قضات مراحل بالاتر امكان بررسي صحت و صلابت راي صادره در مرحله قبل را فراهم ميآورد زيرا قاضي رسيدگي كننده در مرحله مقدم دنبال پرونده راه نميافتد و توضيح بدهد بلكه امكان بررسي قاضي مرحله بالاتر فقط از طريق مطالعه محتويات پرونده فراهم ميشود.
بعلاوه، اين امر موجب برائت قاضي از اتهام سوء استفاده نيز بوده و حكم صادره وي را كمتر در معرض ايراد و يا خدشه قرار خواهد داد.
در پايان، لازم به ذكر است چنانچه منشا علم در راي قاضي ذكر نشود، موجب تخلف انتظامي وي خواهد بود.
شرط سوم - مستند منشا علم بايد در پرونده وجود داشته باشد.
همانطور كه در شرائط مداخله قاضي در امور موضوعي بيان نمودهايم[۲۷]، بايد منشا علم قاضي در پرونده وجود داشته باشد و يكي از عناصر تشكيل دهنده پرونده بشمار آيد. البته، اگر مستندي براي قاضي علم آور باشد و در پرونده يافت نشود، بايد قاضي با مكانيسم دعوت از طرفين بخواهد كه آن مستند را وارد عناصر تشكيل دهنده پرونده سازند. همين قدر كه آن مستند در زمره يكي از عناصر تشكيل دهنده پرونده در آمد، آنگاه ميتواند مورد استناد قاضي قرار گيرد. بديهي است با مطالعه زواياي پرونده ميتوان از وجود و يا عدم عنصر بخصوصي مطلع شد.
اگر قاضي خود را بينياز از بيان مستندات منشا علم خود ديده به علم خود عمل كند، به خصوص در موارد علني نبودن دادرسي، خود را در مظان اتهام رشوه و بيعدالتي قرار ميدهد اين در حالي است كه دوري گزيدن از مواضع تهمت بر وي لازم است و با ذكر مستند علم خود را از اين اتهام بري ميسازد. لزوم امنيت قضايي و پيشگيري از استبداد در قضاوت نيز ايجاب ميكند كه قاضي فقط دلائل موجود در پرونده را مستند علم خود قرار دهد.
شرط چهارم - مستند علم بايد به معرض تعارض طرفين قرار داده شود.
چنانچه قاضي بخواهد از مستند خاصي تحصيل علم كند، بايد حتماً آن مستند را به معرض تعارض طرفين قرار دهد. شكل دادرسي بايد به گونهاي باشد كه در خصوص همه عناصر تشكيل دهنده آن جنبه تعارضي داشته باشد. تعارضي بودن دادرسي(حسب عنوان دعاوي مدني) يا احترام به حق دفاع متهم(حسب عنوان دعاوي كيفري)، ملاك مشروعيت احكام دادگاهها است. شايد اصلي به اهميت اين اصل در مجموعه قوانين شكلي وجود نداشته باشد. متاسفانه در قضا و شهادات اسلام به كليگوييهايي در حد رعايت لزوم رعايت عدالت در دادرسي اكتفا شده[۲۸] كه احياناً دليل آنهم سادگي قضا در دوران صدر اسلام بوده است. ولي امروزه، كه آئين دادرسي پيچيدگيهاي خاصي پيدا كرده، لزوم تبيين مصاديق رعايت عدالت بيش از پيش آشكار شده است.
اصل تعارضي بودن دادرسي مقتضي اين است كه كليه دفاعيات و ادعاهاي طرفين در مهلت عاقلانه به سمع و نظر طرف ديگر برسد و پاسخ مناسب وي نيز در “مهلت عاقلانه” از وي وصول شود. قاضي بايد اصل تعارضي بود دادرسي را نه تنها در روابط خود با اصحاب دعوي رعايت كند كه مراقب رعايت آن در روابط بين طرفين نيز باشد[۲۹]. طرفين بايد بدانند در ذهن قاضي چه دلايلي ميتواند مستند حكم قرار گيرد و بدين ترتيب از وسيله دفاع موثر خود محروم نمانند و نتوانند در مقابل علم قاضي دليل متقن خود را ارائه نمايند. بنابراين، قاضي نميتواند بلافاصله پس از وصول نظريه كارشناس و قبل از شنيدن هر گونه اظهار نظر اصحاب دعوي راي خود را صادر نمايد هر چند نظر كارشناس براي وي علم ايجاد نمايد.
نتيجه گيري :
ضمن تاييد حجيت علم قاضي با كاربرد احراز دليليت دليل در امور مدني و به عنوان مبناي حكم در امور كيفري، آنرا دليل متقن و مستقل براي اثبات همه گونه دعوا اعم از حق الله و حق الناس تلقي نموده ولي استناد بلاشرط به اين علم را ممنوع دانسته و تنها در مواردي آنرا حجت ميدانيم. بخصوص چنين استنادي را به شرايطي همچون نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده، ذكر مستند در راي و در نهايت رعايت اصل بسيار مهم تعارضي بودن دادرسي، بلا اشكال دانستهايم. البته، در استناد به علم، نوع امر قابل اثبات از نظر حقوق عمومي و خصوصي بودن نيز، مطلق دانسته شده است.
منابع و مآخذ
۱-دكتر دياني، عبدالرسول، جزوه ادله اثبات دعوي از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مركز
۲-ساكت، محمد حسين، دادرسي در حقوق اسلامي، شماره ۲۲۳ چاپ نشر ميزان ۱۳۸۲
۳- دكتر آشوري، محمد، آئين دادرسي كيفري، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷
۴- قانون مجازات اسلامي، مصوب ۱۳۷۵
۵-امام خميني، تحرير الوسيله، چاپ انتشارات اسماعيليان قم
۶-نجفي اصفهاني، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام، دار احياء التراث العربي بيروت
۷-دكتر گلدوزيان، ايرج، ادله اثبات دعوي، نشر ميزان، چاپ اول تهران ۱۳۸۲
۸-دكتر پيماني، ضياء الدين، دلايل قضايي در حقوق انقلابي فرانسه چاپخانه خرمي ۱۳۵۶
۹-خامنه اي سيد محمد علم قاضي انتشارات توليد كتاب ۱۳۸۲
۱۰- فقه تطبيقي، ادله اثبات دعوي، مترجم سعيد منصوري آراني ۱۳۷۷ انتشارات فرهنگ امروز
۱۱-عاملي، شيخ حر،وسائل الشيعه، دوره ۱۸ جلدي چاپ انتشارات اسلاميه
۱۲-شيخ كليني، فروع كافي
۱۳- دكتر صفت الله آقايي، تز دكتري تحت عنوان دليل در امر كيفري در حقوق فرانسه و ايران دفاع شده به زبان فرانسه در سال ۱۳۷۸ در فرانسه
۱۴-دكتر حسيني نژاد، حسينقلي، ادله اثبات دعوي، نشر ميزان ۱۳۷۴
۱۵-دكتر صدر زاده افشار، سيد محسن، ادله اثبات دعوا در حقوق ايران، مركز نشر دانشگاهي، تهران
۱۶-دكتر شكاري، روشنعلي، ادله اثبات دعوي، انتشارات نسل نيكان ۱۳۸۱
۱۷-دكتر آخوندي، محمود، آئين دادرسي كيفري، تهران انتشارات وزارت ارشاد ۱۳۶۸
۱۸-استاد سنگلجي، محمد، آئين دادرسي در اسلام به كوشش محمد رضا بندرچي، انتشارات طه چاپ دوم ۱۳۷۸
۱۹-آئين دادرسي كيفري فرانسه
۲۰-آئين دادرسي مدني فرانسه
۲۱-Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲
۲۲-Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷
۲۳-Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz.
۲۴-Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲,
۲۵-Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, Tome. II - procédure pénale. Ed Cujas
۲۶-Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰
۲۷-Mohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹
۲۸-Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd ۱۹۹۰
زيرنويس ها
[۱] دارنده ليسانس وفوق ليسانس حقوق اسلامي از دانشگاه تهران و فوق ليسانس و دكتري حقوق خصوصي از فرانسه
[۲] Intime conviction du juge
[۳] -براي مطالعه ر.ش. دكتر دياني عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوي از انتشارات دانشگاه آزاد واحد تهران شمال و تهران مركز قسمت كليات
[۴] -البته براي قرينيت اين اماره بايد شرائط روحي و جسمي و نيز شرائط اجتماعي و فرهنگي حاكم بر متهم را نيز مد نظر قرار داد. استاد كربونيه ميگويد اگر به من اتهام زنند كه برجهاي كليساي نتردام را دزديده اي، فرار خواهم كرد!
[۵]- Michèle-Laure Rassat, procédure pénale éd. ۱۹۹۰ p. ۲۸۰
[۶] - نجفي اصفهاني شيخ محمد حسن جواهر الكلام، ج ۴۰ ص ۸۹ به بعد
[۷] -امام خميني، سيد روح الله، تحرير الوسيله، جلد دوم، ص ۴۰۸
[۸] -استبصار، ج۴ ص۲۱۶-وسائل الشيعه، ج۲۸ ص ۵۷ - كافي، ج۷، ص۲۶۲
[۹]- آيه الله منتظري، حسينعلي، استفتائات
[۱۰] -قرآن كريم، سوره اسراء، آيه ۳۹
[۱۱]-قرآن كريم، سوره مائده، آيه ۳۸
[۱۲] -Délinquance astusieuse
[۱۳] Mohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۲۸۰
[۱۴]Vouin, cours de doctorat, ۱۹۶۱-۱۹۶۲ p. ۳۲ - Dr. Javad Foroutani, Fardeau de la preuve, Thèse de doctorat, Paris II, ۱۹۷۷ p. ۲۷ - Michèle-Laure Rassat.op.cit. p. ۲۸۹.
[۱۵]-دكتر آشوري، محمد، آئين دادرسي كيفري، ۱۳۵۳ ص ۱۱۷
[۱۶] Stefani- Levasseur- Bouloc, Procédure pénale. ۱۵ème ed. ۱۹۹۳, Dalloz. p. ۴۵
[۱۷] Revue internationale de droit pénal, La preuve en procédure pénale comparée éd. ۱۹۹۲, p.۱۹۹
[۱۸] R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. II - procédure pénale. Ed Cujas p.۱۶۸
[۱۹] -وفق ماده ۲۳۱ قانون مجازات اسلامي
[۲۰] ماده ۱۹۹ بند ۳ در خصوص جرم سرقت
[۲۱] Pierre Bouzat, Traité de droit pénal et de criminologie. Tome II, procédure pénale, ۲ème éd. ۱۹۷۰, p. ۸۹۴ همچنينMohammed Jalal - Essaid, La présomption d'innocence, thèse de doctorat en droit université de Paris ۱۹۶۹. p. ۳۰۱
[۲۲] Micèhle-Laure RASSAT, Procédure pénale, ۱ère éd , p. ۲۹۱ همچنين مواد ۴۲۹ تا ۴۳۳ آئين دادرسي كيفري فرانسه
[۲۳] Roger Merle et André Vitu, Traité de droit criminel, tome II - procédure pénale. Ed Cujas p. ۱۷۰
[۲۴] براي اينكه اين ارزيابي از ايقان وجدان قاضي بر ميخيزد ماده ۴۲۷ آئين دادرسي كيفري فرانسه مقرر ميدارد : باستثناي مواردي كه قانون به گونه ديگر مقرر كرده باشد، خلافها ميتوانند به هر شكلي از دلائل به اثبات برسند و در اين خصوص، قاضي بر اساس ايقان وجدان خود تصميم مقتضي اتخاذ مينمايد. يعني چون قاضي ميخواهد به حقيقت دست يابد و ايقان وجدان حاصل كند، بايد در امر ارزيابي دلايل آزاد باشد.
[۲۵]-ساكت، محمد حسين، دادرسي در حقوق اسلامي، ص ۳۲۴ و۳۲۵ شماره ۳۱۶ ، نشر ميزان ۱۳۸۲
[۲۶] -مواد ۱۵۶ آدك فرانسه و ۷۸ آدك ايران
-[۲۷] دكتر دياني، عبدالرسول جزوه ادله اثبات دعوي، در قسمت شرايط مداخله قاضي در امور موضوعي
[۲۸] -ساكت، همان شماره ۲۲۳ چاپ نشر ميزان ۱۳۸۲
[۲۹] ماده ۱۲ آئين دادرسي مدني فرانسه
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۲۱ ساعت 16:28 توسط قاسم قدیانلو
|
رابطه تمكين و نشوز و ضمانت اجرايي عدم تمكين
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 18:16 توسط قاسم قدیانلو
|
وكالت بدون فسخ ( وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفاء )
مقدمه
۱ - مفهوم وكالت
وكالت عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين ( موكل ) طرف ديگر ( وكيل ) را براي انجام امري نايب خود مي نمايد ( ماده ۶۵۶ ق . م ) اين قرارداد , قراردادهاي جايز است و هر يك از موكل و وكيل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وكالت عقد مبتني بر اعطاي نياب و تفويض اذن است بنابراين هم اذن دهنده ( موكل ) مي تواند از اذن خود رجوع نمايد و هم نايت ( وكيل و ماذون ) حق استعفا دارد و اين عقد مانند ساير قراردادهاي جايز به موت و جنون و سفه _ در مواردي كه رشد معتبر است ( منفسخ مي شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر اين ( هرگاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بديهي است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنين با انقضاي مدت نمايندگي در مواردي كه براي آن مدت تعيين مي شود وكالت نيز منقضي مي گردد .
۲ _ فايده هاي وكالت و انگيزه هاي توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعي خويش از طريق وكالت مي تواند به پاره اي از هدفهاي نايل آيد , هدف و انگيزه موكل يا وكيل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكيل مي تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنين از فرصت هاي خود به بهترين وجه استفاده كند وكيل نيز به نمايندگي از موكل اعمال حقوقي مورد نظر را انجام مي دهد و اجرت دريافت مي كند امروزه وكالت دادگستري به صورت يك حرفه درآمده و تخصص با ارزشي محسوب مي شود بايد توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستري نيست بلكه در هر امري كه موكل بتواند آن را بجا آورد مي تواند به ديگري وكالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور كلي ( ممكن است طرفين ( قرارداد ) يا يكي از آنها به وكالت از غير اقدام بنمايد و نيز ممكن است يك نفر به وكالت از طرف متعاملين اين اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ايقاعات نيز مي توان از وكالت استفاده كرد در پاره اي از موارد عقد جايز وكالت و طبع اوليه آن نظر طرفهاي قرارداد را تامين نمي كند زيرا هر يك از موكل و وكيل مي تواند آن را بر هم بزند بدين منظور و به انگيزه ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ برخي به وكالت بلاعزل يا به وكالت بدون استعفا روي مي آورند مثلا در حقوق ايران كه اختيار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ ق . م ) زوجه مي تواند با اشتراط وكالت در ضمن عقد ازذواج وكيل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر مي دارد ( طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد كه زندگاني آنها غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد ) در اين گونه موارد وكيل با استفاده از وكالت مي تواند به پاره اي هدفهاي خويش نايل آيد و اين چنين عقد وكالت براي وي مفيد واقع مي شود .
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق يا تحديد اختيار
چنانكه ديديم , اشخاص در پاره اي از موارد به گونه اي كه امروز نيز رايج است قصد ايجاد يك رابطه پايدار ( وكالت ) و غير قابل فسخ حتي گاهي غير قابل انفساخ هستند بدين منظور روي به وكالت بلاعزل مي آورند و از آن استقبال مي كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتي است كه موكل حق عزل و همچنين وكالت بدون استعفا وكالتي است كه وكيل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در ميان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمي هنگامي بكار مي رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد واقعيت اين است كه بايد قصد طرفين و تراضي آنها را جستجو نمود بايد ديد كه آنان چگونه توافق كرده اند .
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر مي دارد ( موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده است ) با اينكه ظاهر اين ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در ميان مردم رايج است به اسقاط و از بين رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نبايد به اين ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد اين ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفاي وكيل نيز اجرا مي شود .
۴ _ انگيزه هاي توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلي توسل به وكالت بلاعزل ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ از جانب موكل و وكيل است مثلاً شخصي ملكي مي خرد ولي به دلايلي كه به برخي از آنها اشاره خواهيم كرد . نمي تواند سند رسمي تنظيم بكند ناگزير وكيل بلاعزل فروشنده مي شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وكالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعي و رسمي ملك به نام خود اقدام نمايد يا چنانكه ديديم , زني با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وكيل زوج مي شود تا در صورت لزوم به وكالت از زوج خود را مطلقه نمايد در اين موارد به ظاهر آنچه كه طرفين قرارداد در مورد آن توافق مي كنند چيزي جز اعطاي نمايندگي غير قابل عزل ( يا غير قابل استعفا ) نيست اما انگيزه هاي ديگري آنان را وادار به برقراري چنين رابطه اي مي نمايد اين اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرك هاي اشخاص مختلف نسبت به قراردادهاي مختلف در هر شرايطي زماني و مكاني متفاوت است براي رعايت اختصار اين انگيزه ها را به چند دسته كلي تقسيم مي كنيم :
۱ _ انجام مورد وكالت ( انجام تعهد يا انجام تشريفات آن يا انتقال مال بصورت رسمي ) در آينده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وي .
۲ _ فرار از برخي تنگناهاي موجود و ايجاد فرصت مناسب براي فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخي مقررات امري و شكلي و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از اين شيوه و نقد و برخي از استادان .
با اينكه ( وكالت بلاعزل در بيشتر موارد گرههاي حقوقي پاره اي از اشخاص را مي گشايد و استفاده هاي بجار و مناسب از آن , به پيروي از قانون مدني ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخي از موارد بعضي از فرصت طلبها سو استفاده هايي از آن كرده اند گرفتاري ها اغلب ناشي از عدم توجه كافي به مفاد قانون و برداشت ها و تفسيرهاي شخصي است ليكن گاهي با علم و آگاهي از آن به عنوان سرپوشي براي ساير معاملات استفاده مي شود عمل ممكن است موكل يا وكيل پشيمان شده يا يكي از آنان پيش از انجام مورد وكالت بميرد يا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكيل اقدام به انتقال يا فروش مورد وكالت بكند .
۶ _ تقسيم موضوع
ابتدا از نظر حقوقي اين سوال مطرح مي شود كه آيا تراضي طرفين نسبت به اسقاط يا تحديد حق بر هم زدن عقد جايز وكالت معتبر است يا نه قانون مدني اين شيوه را تجويز كرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم اين است كه توافق موكل و وكيل در مورد اسقاط حق عزل ( يا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آيد اما ممكن است آنان قرارداد مستقلي مي كنيم , در بخش اول مباني فقهي و حقوقي مساله را مورد مطالعه قرار مي دهيم و در بخش دوم به تبيين صورتهاي مختلف توافق موكل و وكيل و در پايان به نتيجه گيري و پيشنهاد مي پردازيم .
بخش اول _ مباني
مطالب اين بخش را در دو گفتار به ترتيب اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ايران ( گفتار اول ) و حقوق خارجي ( گفتار دوم ) بررسي و مطالعه مي كنيم .
گفتار اول _ اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ايران
بند اول _ فقه اسلامي
۷ _ فقه اماميه
در فقه اماميه عقد وكالت جايز است و هر يك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفين عقد وكالت مي توانند آن را ضمن عقد لازمي شرط كنند و حق فسخ خويش را حسب مورد محدود يا سلب نمايند مشهور فقهاي اماميه شرط وكالت در عقد ازدواج يا در هر عقد لازم ديگر را پذيرفته اند در تعليل و توجيه سلب حق عزل چنين گفته اند چون عقد جايز از عقد لازم كسب لزوم مي كند و به صورت تعهد فري در مي آيد مادام كه عقد اصلي به قوت خود باقي است تعهد فرعي نيز معتبر است و شخصي كه چنين تعهدي كرده است فاقد حق عزل مي باشد اما اگر شرط ( وكالت ) در ضمن عقد جايزي باشد , اعتباري بيش از عقد جايز كسب نمي كند در نتيجه مي توان با فسخ عقد اصلي عقد جايز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب هاي چهارگانه عامه همانند فقه اماميه عقد جايز است حنفي ها وكالت را در سه مورد لازم مي دانند : ۱ _ وكالت در فروش عين مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوي ) از طرف موكل غايب ۳ _ وكالت در تسليم عين به شخصي در غيب موكل به عقيده آنان علت لازم شدن وكالت در اين موارد تعلق ديگري به آن است برخي از فقهاي حنفي وكيل را ( از خبر عزل خويش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكي ها گفته اند وكالت از عقود جايز است هر يك از وكيل موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتي كه وكالت در دعوي باشد و وكيل سه جلسه در دعوي شركت نمايد ۲ _ در صورتي كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود يعني در مقابل عمل معين يا مدت معين اجرت معيني باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعي ها گفته اند : وكالت عقد لازم نيست اگرچه با جعل ( وبه صيغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكيل از وكالت ( و استعفايش ) موجب از بين رفتن مال موكل ( و در نتيجه زيان مالي او ) بشود در اين صورت وكالت لازم مي گردد و استعفاي وكيل پيرفته نمي شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ ( صيغه ) اجاره واقع شود و شرايط آن كامل گردد لازم مي شود در ساير موارد وكالت از طرف هر يك از وكيل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكيل و آگاهي او اعمال وي نافذ و معتبر است .
حنبلي ها وكالت را از عقود جايز مي دانند و گفته اند هر يك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد مي تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكيل از خبر عزل خويش دو قول هست بنابر يك قول , وكيل پيش از علم به خبر عزل خويش عزل نمي شود و تصرفاتش پيش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ايران
۹ _ مقتضاي ذات عقد وكالت
در اينكه آيا جايز بودن وكالت جزو مقتضاي ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد يا جواز و مقتضاي اطلاق عقد است كه بتوان شروطي را در ضمن آن يا در عقدلازم ديگر گنجاند ؟ عده اي مي گويند جايز بودن جزو مقتضاي ذات عقد وكالت است و نمي توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن يك عقد لازم ماهيت آن را تغيير داد و جواز را به لزوم تبديل نمود برخي از نويسندگان گفته اند : عقد جايز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم مي توان به عقد لازم مبدل كرد يعني جواز عقد وكالت جوز مقتضاي اطلاق عقد است نه مقتضاي ذات عقد بنابراين مي توان وكالت وكيل يا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمي شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته اي كه حائز اهميت است و جايز بودن مقتضاي ذات عقد وكالت را تقويت مي كند انفساح آن با موات و جنون موكل يا وكيل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان گذشته : ( اثر شرط وكالت و همچنين شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت يا عدم عزل نسبت به مشروط عليه لازم الوفا مي گردد و او به اعتبار وجوب وفاي به شرط نمي تواند وكالت را فسخ نمايد و الا در احكام ديگر عقد جايز مانند انحلال آن به فوت يا جنون احد طرفين تاثيري نخواهد داشت زيرا وكالت ضمن عقد لازم و يا سلب حق از موكل طبيعت عقد جايز را به لازم مبدل نمي نمايد بنابراين طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و يا جنون ) احد طرفين عقد وكالت مزبور منفسخ مي شود ) در تائيد اين استدلال مي توان گفت چون خواست و تراضي دو طرف عقد بستن عقد وكالت ( در معناي فقهي و حقوقي ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت ديگر چون آنان وكالتي مي خواهند كه خودشان ( يا يكي از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتي كه پس از فوت و جنون نيز باقي بماند . پس در صورت عارض شدن فوت يا جنون ديگر وكالت ( در معناي اصلاحي خود ) صدق نمي كند بلكه در صورت اول ( فوت ) مي توان از وصايت و در مورد دوم ( جنون ) از مزاياي ولايت اوليا قانوني بهره مند شد به عبارت ديگر اعطاي نمايندگي پس از فوت وصايت است نه وكالت و مجنون نيز نمي تواند موكل يا وكيل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت يا جنون ( اثر تراضي )
سوالي كه بدنبال مطالب گذشته مطرح مي گردد اين است كه آيا موكل وكيل مي توانند با راضي هم در ضمن عقد تصريح نمايند وكالت حتي پس از فوت يا جنون احد طرفين باقي بماند ؟ و آيا چنين شرطي ناف و معتبر ست ؟ گروهي از فقها چنين شرطي را در باب رهن و صلح پذيرفته اند عده اي به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در اين صورت وكالت بطور مستقل و مستقيم برا ورثه ايجاد شده يا اينكه مرتهن حق فروش عين مرهونه را پيدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهري به ورثه وي منتقل مي گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پيروي از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد علي حد ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخي از فقها پا را از اين هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردي كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكيل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عين مرهونه چنين وكالتي با فوت وكيل از بين نمي رود حتي اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخير ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحي نيست زيرا نيابت و نمايندگي از جانب منوب عنه تا زماني ادامه مي يابد كه منوب عنه در قيد حيات باشد و نيابت فرع بر وجود وي است بنابراين با فوت وكيل و همچنين فوت او نمايندگي به هم مي خورد در مورد جنون موكل يا وكيل نيز وضع بدين منوال است اگر وكيل مجنون شود نمي تواند وظيفه نمايندگي را انجام دهد اگر موكل ديوانه گردد , اهليت استيفا را از دست مي دهد و ديگري نمي تواند به نمايندگي از كسي كه فاقد اهليت استيفاست , اعمال و اجراي حق كند قواعد عمومي حاكم بر عقود جايز در مورد وكالت نيز جاري است و دليلي مبني بر اينكه قانونگذار از اين قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نيست و چنانكه كليه عقود جايزه به موت ( و جنون ) احد طرفين منفسخ مي شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نيز با اين اسباب زايل مي گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در اين مواد اين فكر تقويت مي شود كه جايز بودن جزو ماهيت اين قراردادها بويژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت يا درج عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرايت مي كرد و طبيعت آن را دگرگون مي ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم مي كرد در صورتي كه به حكم صريح مواد مذكور : عقد وكالتي كه ضمن عقدي از عقود لازم شرط شده يا عدم عزل وكيل در يك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت يا جنون و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است منفسخ مي شود .
برخي از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نيز در همان مفهوم مصطح باقي مي ماند و محدوديت وصيت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در اين گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط مي شود و موضوع آن متعلق حق وكيل قرار مي گيرد ( مثل فروش عين مرهونه ) با فوت وكيل وكالت منفسخ نمي شود اگرچه شرط نشده باشد .
نيابت و نمايندگي اصطلاحي مفهوم خاص و معيني دارد و به اين گونه قراردادها نمي توان با ديد نمايندگي مصطلح نگاه كرد بلكه گاهي توافقي بر انتقال حق و توكيل تا زمان حيات و ايصا پس از آن .
۱۱ _ دايره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردي كه مورد وكالت جزئي است داده مي شود و كمتر كسي حاضر مي شود كه ديگري بطور مطلق يا در تمام امور وكيل بلاعزل او باش زيرا اگر چه با اعطا نمايندگي حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمي شود اما تفويض نيابت لاعزل براي موكل نگران كننده و مسئوليت آفرين است چه بطور غير مستقيم يا بطور ضمني موجب سلب حق اجراي بعض از حقوق مدني است و مخالف با قاعده اي است كه در ماده ۹۵۹ ق . م . پيش بيني شده است برخي از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمني مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضي از آنان نيز به بيان ديگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ مي شود ) پاره اي از استادان ( اين ادعا را ( از نظر ) رويه قضائي و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جديد ( ماده ۹۵۹ ) را بدون ياري قرائن ناسخ خاص قديم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آيين دادرسي مدني را كه يك قانون جديدي است قرينه بارزي بر عدم نسخ معرفي كرده اند به نظر مي رسد منظور اين نويسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غيراين اين استدلال فقط ناظر به مواردي خواهد بود كه موكل , به همران تفويض نمايندگي بلاعزل , حق اجراي مورد وكالت را از خود سلب مي كند اما اعطاي نمايندگي غير از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نايب به نمايندگي از منوب عنه اعمال حق مي كند و اين حق براي منوب عنه نيز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نايب اما در سلب و انتقال حق ديگر انتقال دهنده حق ندارد زيرا آن را از خود سلب و به ديگري منتقل مي كند و ( هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهي سلب حق جزئي اشكال ندارد و از جمله آزاديها و حقوق شخص بشمار مي رود .
ولي در مواردي كه فقط اعطاي نمايندگي در تمامي امور يا نمايندگي مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با اين سلب حق ( فسخ ) مغاير باشد زيرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمي كند بلكه اختياراتي كه خود دارد به ديگري تفويض مي كند اما با ملازمه سلب حق ( عزل يا استعفا ) بطور كلي محسوب مي شد و مشمول منع ( حكم تكليفي ) و بطلان ( حكم وضعي ) مقرر در ماده مذكور مي گردد .
در مورد وكالت بدون استعفا براي هميشه يا براي تمام امور اگر چه معمول نيست نيز وضع بدين منوال است هرگاه وكيل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وكالت ( استعفا ) را براي هميشه يا در تمامي امور از خود ساقط بكند علاوه بر اينكه سلب حق كلي كرده است آزادي هاي خود را نيز محدوده كرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و اين امر با نظم عمومي هم مغاير است و از مصاديق بارز تغيير است و از مصاديق بارز تغيير حلال شرعي بشمار مي رود .
۱۲ _ اثر تعيين مدن در وكالت
ممكن است وكالت با تعيين مدت يا بدون تعيين مدت و براي انجام عملي معين باشد هرگاه وكالت مدت دار باشد آيا تعيين مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا مي كند و موجب سلب حق عزل يا حق استعفا مي گردد ؟ به عبارت ديگر آيا اثر تعيين مدت در وكالت مدت دار اين است كه هيچيك از دو طرف در مدت تعيين شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدني در باب وكالت نص صريحي ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر مي دارد : ( هرگاه در مضاربه براي تجارت مدت معين شده باشد تعيين مدت موجب لزوم عقد نمي شود ليكن پس از انقضا مدت مضارب نمي تواند معامله بكند مگر به اجازه جديد مالك ) با تنفيح مناط و القاي خصوصيت از مضاربه مي توان گفت كه : تعيين مدت عقد جايز را لازم نمي كند بلكه فايده و ثمره آن اين است كه در مدت تعيين شده عقد بطور جايز باقي مي ماند و هر زمان هر يك از دو طرف اراده نمايد مي تواند آن را فسخ كند و با پايان يافتن مدت تعيين شده وكالت نيز منقضي مي شود .
سوالي كه در اينجا مطرح مي گردد اين است كه : هرگاه عقد وكالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صريح مقيد به زمان معين نباشد چه نوع وكالتي است ؟ وكالت مستمر است يا مدت دارد ؟ قانون مدني در اين باره نيز حكم خاصي ندارد با استفاده از اصل حاكميت اراده و تمسك به توافق ضمني دو طرف مي توان وكالت مطلق را وكالت مستمر دانست چه ظاهر اين است كه وكالت مقيد به زمان خاصي نيست و دو طرف چنين توافق نكرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذكر مي كردند بنابراين ظاهر مستمر بودن وكالت است و كسي كه برخلاف اين ظهور ادعا دارد بايد آن را ثابت كند . دادگاه استيناف مصر هم اين نظر را اتخاذ كرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد مي توانند براي تحكيم روابط خويش و به عنوان ضمانت اجراي شروط ضمن عقد وجه التزامي را پيش بيني و نسبت به آن توافق نمايند مثلاً وكيل به منظور منع موكل از انجام مورد وكالت وجه التزام مناسبي را به سود خويش در قرارداد كالت وكالت يا در ضمن عقد لازم ديگر قرار بدهد و مورد قبول موكل واقع شود بديهي است در صورت تخلف مشروطه عليه و انجام مورد وكالت مشروط له مي تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعيين شده را از متخلف مطالبه كند . اما تعيين وجه التزام قرينه محكمي بر بلاعزل بودن وكالت نمي باشد مگر اينكه قرائن و امارات ديگر مويد آن باشند و از مجموعه آنها قاضي به توافق طرفين و اسقاط حق عزل پي ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ كفايت اقرار بر وقوع وكالت بلاعزل
با عقد وكالت براي هريك از دو طرف حق فسخ ايجاد و اثبات ميشود صاحب حق مي تواند با رعايت محدوديت هاي مقرر آن را سلب و اسقاط نمايد ( ر . ك ش : ۱۱ ) چنانكه گفتيم در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ براي هر يك از دو طرف مي باشد اما چون اقرار صاحب حق مي تواند سلب و اسقاط حق را به نفع يگري اثبات نمايد همين كه ذي نفع بطور آزاد و از روي اختيار چنين اقراري را بكند , بدون نياز به هرگونه دليل ديگر اين اقرار از وي پذيرفته مي شود ( ر . ك . ش . ۲۷ . )
گفتار دوم _ حقوق خارجي
بند اول _ قانون مدني كشور عثماني _ سابق و
حقوق پاره اي از كشورهاي اسلامي
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحكام العدليه : ( موكل مي تواند وكيل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد نمي تواند او را عزل كند مانند اينكه بدهكاري مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن يا پس از آن ديگري را وكيل فروش عين مرهونه در سر رسيد ( انقضاي مدت دين ) بكند موكل ( راهن ) حق عزل وكيل را بدون رضايت مرتهن ندارد ... ) همچنين است اگر حق خودوكيل به آن تعلق گرفته باشد وكيل نيز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولي اگر حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وكالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر كسي ديگري را وكيل كند كه مورد وديعه را به ( شخصي ) بدهد آنگاه موكل غيبت كند در اين صورت وكيل را به رد وديعه مجبور مي كنند .
۱۶ _ كشورهاي عربي
ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر به موكل حق داده است كه هر وقت بخواهد وكيل را از وكالت عزل كند ولي اگر وكالت با تعيين مزد باشد موكل بايد با عذر موجه و در زمان مناسب وكيل را عزل كند اگر بدون دليل قانع كننده و در فرصت نا مناسبي عزل كند عزل وي صحيح است اما زيانهاي وارد به وكيل را بايد جبران نمايد ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وكالت به نفع وكيل يا شخصي ثالثي باشد در اين صورت نمي تواند وكيل را از وكالت باز ارد يا اختيارات او را محدود كند مگر به رضايت كسي كه وكالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره اي از نويسندگان مصري جواز حق عزل را يك قاعده مرتبط با نظم عمومي دانسته اند و تراضي برخلاف آن را درس نمي دانند و به همين دليل گفته اند : شرط بقا وكالت تا زماني كه وكيل مورد وكالت را به پايان برساند درست نيست و موكل عليرغم وجود چنين شرطي مي تواند پيش از اتمام عمل او را عزل كند ... زيرا تراضي برخلاف آن با آزادي موكل منافات دارد با وجود اين ماده ۷۱۵ محدوديت هايي را ايجاد كرده است بويژه در بند ۲ اين ماده حق عزل موكل ناديده گرفته شده است چه اگر وكالت به نفع وكيل يا ثالثي باشد موكل نمي تواند او را عزل بكند و در صورت عزل نيز وكالت معتبر باقي مي ماند در صورتي كه اگر وكالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موكل مي توانست وكيل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل كند در غير اين صورت خسارت او را جبران مي نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدني عراق مقرر مي دارد : ( موكل مي تواند وكيل را عزل كند يا اختيارات او را محدود نمايد و وكيل مي تواند خود را به آن عزل يا محدود كردن اختيارات وكيل بدون رضايت صاحب حق جايز نيست ) .
بند ۳ اين ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر است بطور كلي مقررات دو كشور در مورداعتبار تراضي وكيل موكل هماهنگ و سازگار مي باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدني سوريه ۷۱۵ قانون مدني ليبي نيز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شكل خاصي كه براي انعقاد وكالت در نظر گرفته است از حيث ماهيت با مقررات مصر هماهنگ است برخي شارحان قانون مدني امارات واردن گفته اند : موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد يا وكالت به نفع وكيل داده شده باشد و وكيل نيز هر وقت بخواهد مي تواند استعفا كند مگر اينكه حق ديگري بر وكالت تعلق گرفته باشد در اين صورت بر وكيل واجب است كه وكالت را به پايان برساند .
بند دوم _ حقوق برخي از كشورهاي غربي
۱۷ _ برخي از كشورهايي كه حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سويس : موكل مي تواند در هر شرايطي وكيل را عزل كند و اختياراتي كه او داده است پس بگيرد و فسخ موكل به محض اعلام و بطور يك جانبه رابطه نمايندگي را قطع مي كند حتي در بند دوم اين ماده تصريح شده است كه صرف نظر كردن موكل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زيرا حق عزل در حقوق اين كشور از قواعد مربوط به نظم عمومي است و باتراضي ساقط نمي شود اما اگر موكل برخلاف تعهد خويش وكيل را عزل بكند زيانهاي ناشي از عزل را بايد جبران نمايد .
ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اعطاي وكالت بلاعزل را در موارد خاصي تجويز كرده است بنابراين در صورت شرط وكالت در قرارداد لازم عزل بعدي موكل بي اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در يك عمل حقوقي معين ب صورت شرط ضمن عقد بي تاثير تلقي كرده اند و الزام موكل را به اعمال حقوقي كه وكيل عزل شده در محدوده قرارداد براي او انجام داده مناسب ترين وسيله جبران خسارت ناشي از عزل دانسته اند اما گروه ديگر , عزل موكل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نايب نمي تواند برخلاف منوب عنه تصميم بگيرد .
در صورت تخلف موكل و عزل وكيل برخلاف تعهدي كه كرده است ( شرط ضمن عقد ) بايد خسارات ناشي از اين پيمان شكني را جبران نمايد .
۱۸ _ انگليس و آمريكا
در پاره اي از كشورهاي نظام حقوق كامن لووكالت در مورد غير قابل فسخ است : ۱ _ در صورتي كه اختيار تفويض شده به وكيل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضي كه داراي ارزش مالي است باشد اين قاعده فقط جايي اجرا مي گردد براي حفظ منافع تفويض شده باشد بنابراين هرگاه منافع پس از تفويض اختيار ايجاد شود اعمال نميگردد ۲ _ هرگاه به غير قابل فسخ بودن وكالت تصريح شود .
بخش دوم _ صورتهاي مختلف
توافق موكل و وكيل
۱۹ _ تقسيم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدني توافق موكل و وكيل را در دو فرض جداگانه پيش بيني و مقرر مي دارد : ( موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل مگر اينكه وكالت يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) از ظاهر اين ماده بر مي آيد كه موكل حق عزل وكيل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتي كه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شه باشد ۲ _ در صورتي كه عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد شرط عدم استعفا در اين ماده تصريح نشده ولي بحث آن نيز لازم و ضروري است توافق طرفين عقد وكالت را نبايد به اين موارد منحصر كرد چه ممكن است وكالت وكيل يا عدم عزل او و همچنين عدم استعفاي وكيل ضمن عقد جايزي يا ضمن خود عقد وكالت گنجانده شود هر يك از اين شرايط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع وكيل يا موكل يا هر دو ثالثي قرار داده شود بالاخره طرفين عقد مي توانند توافق هاي نامبرده را به همراه اسقاط مالكيت موكل يا انتقال مورد وكالت به وكيل يا ثالث , انجام دهند يا در اين خصوص سكوت اختيار بنابراين فروض متعدد و مختلفي براي طرفين وجود دارد و آنان مي توانند حسب مورد و به دلخواه خويش در قالب يكي از آنها پيمان ببندند اما بدون ترديد اين پيمانها از اعتبار و استحكام واحدي برخوردار نيستند و همه آنها را نمي توان از مصاديق وكالت بلاعزل دانست بلكه بايد توافق طرفين قصد آنان را مورد تجربه و تحليل قرار داده و آثار حقوقي مرتب را معين نمود بدين منظوره و براي سهولت مطالعه تميز مسائل مختلف از همديگر , مباحث اين بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتيب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسي مي كنيم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وكالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توكيل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل اين است كه موكل ضمن عقد لازمي تعهد كند مشروطه له را وكيل خود نمايد اگر چنين توافقي صورت پذيرد و شخص خود را بدين نحو متعهد كند آيا مي تواند از انجام تعهد خودداري بكند ؟ ضمانت اجراي چنين تعدي چيست و مشروط له چه اقدامي مي تواند بكند . پاسخ اين سوال را مي توان از قواعد و مقررات حاكم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صريح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر مي دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد ودر صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجون نموده تقاضاي اجبار به وفا شرط بنمايد .
سوال ديگر اين است كه آيا وكيل منصوب يك وكيل بلاعزل است يا خير به عبارت ديگر آيا وكالتي كه داده مي شود مشروط در عقد لازم است و از استحكام آن بهره مند مي گردد يا اينكه وكالتي است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگي با عقد لازم ندارد برخي از فقها معتقدند مشروط عليه موظف به اجراي مفاد شرط و انتخاب وكيل است نه نگهداري آن مفاد شرط انتصاب وكيل بوده است نه پايبندي به آن . بنابراين , براساس اين نظر , همين كه مشروط عليه وكيل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خويش عمل كرده است و لحظه اي پس از آن مي تواند او را عزل كند زيرا تعهد مشروط عليه نصب مشروط له به عنوان وكيل خويش بوده است نه ابقا و نگهداري آن بعضي از استادان سابق گفته اند ( وكالتي كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط مي شود در حقيقت وكالت بلاعزل است اگر چه به اين امر تصريح نشود و مانند وكالتي است كه به صورت شرط نتيجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مباني و قواعد وكالت سازگارت است زيرا محدود كردن آزادي طرفين و سلب حق عزل , بدون تصريح يا بدون وجود قراين و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمي توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقي كرد اگرچه مشروط عليه موظف است مشروط له را به عنوان وكيل خود انتخاب نمايد و در صورت امتناع اجبار مي شود و حاكم او را به اين امر ملزم مي كند اما موظف به حفظ و نگهداري آن نيست مگر اينكه مفاد شرط حاكي از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت ديگر بايد به گونه اي ( صحيح يا ضمني ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود . زيرا عقد لازم طرفين ( متعهد و مشروط عليه ) را به انجام آنچه كه قصد شده يا مورد توافق قرار گرفته ملزم مي كند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چيزي كه مورد قصد و تعهد نبوده است طبيعت وكالت بويژه در صورت اطلاق جايز بودن است و موكل مي تواند مطابق اين طبيعت پس از نصب و انجام تعهد وكيل خويش را عزل نمايد . در صورت ترديد , اصل بقا حق عزل و عدم توكيل به صورت وكيل لاعزل است و بايد خلاف آن ثابت شود البته وكيل هم مي تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بديهي است بار اثبات دعوي و اقامه دلايل به عهده وكيل است كه مي خواهد بلاعزل بودن را اثبات نمايد و از آن به نفع خود بهره برداري كند بعلاوه تذكر اين نكته نيز نمي برد مگر اينكه خلاف آن در ضمن عقد تصريح شود يا بطور ضمني بر سقوط آن توافق شده باشد چه وكالت دادن نيابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق يا اسقاط آن حتي بلاعزل بودن نماينده نيز حق اعمال و اجراي مورد وكالت را از موكل سلب نخواهد كرد اما دادن وكالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( يا انتقال آن به وكيل يا ثالث ) مي تواند قرينه اعطاي وكالت بلاعزل باشد و اين قاضي است كه بايد از ظهور كلام موكل و ساير قرائن و امارات بلاعزل بودن وكالت و اسقاط حق موكل را استنباط نمايد .
۲۱ _ شرط نتيجه
موكل و وكيل اساسي عقد وكالت هستند . خواسته هايشان را پس از هماهنگي و توافق اراده مي توانند به صورت وكالت بلاعزل در آورند شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه از مصاديق بارز وكالت بلاعزل بشمار مي رود در اين صورت مشروط عليه ملزم به رعايت مفاد شرط است و مشروط له مي تواند از امتيازي كه بدين وسيله ضمن عقد لازمي بدست مي آورد استفاده كند . خصيصه شرط نتيجه اين است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتيجه مورد نظر ايجاد مي شود ماده ۲۳۶ ق . م مي گويد : ( شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود ) وكالت نيز از جمله عقودي بشمار مي رود كه تحقق آن غير از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف بشمار مي رود كه تحقق آن غيز از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف نيست و به نفس اشتراط ضمن عقدي از عقود لازم و به تبع آن حاصل مي شود و از آن كسب استحكام مي كند . وصف لزوم تبعي در چنين وكالتي بستگي تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ايجاد مي شود با توجه به اوضاع و احوال قضيه و مصالح موكل و وكيل و تراضي آنها ممكن اس احد طرفين يا هر دو يا ثالثي مشروط له باشد بنابراين حسب مورد مشروط عليه حق عزل يا استعفاي خويش را از دست مي دهد و عقد نسبت به او الزام آور مي شود نه مشروط له , چه شرط به نفع يكي از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل يا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موكل است مي تواند وكيل را عزل كند و اگر وكيل است مي تواند استعفا دهد .
بديهي است آنچه مفاد ( شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه ) بر مي آيد اين است كه : نتيجه يعني وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) لزماً معتبر باقي مي ماند و مشروط عليه ملزم به رعايت آن است و اختيار بر هم زدن آن را به هيج وجه نخواهد داشت .
حال اينكه اگر مشروط عليه موكل باشد آيا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد يا اينكه فقط حق عزل وي ساقط مي شود نه حق انجام مورد وكالت بنابراين مي تواند قبل از اقدام وكيل خود مورد وكالت را انجام دهد ؟
اين سوال هنگامي مطرح مي شود كه طرفين نسبت به آن ضمن عقد لازم سكوت اختيار كرده باشند و گرنه در صورت تصريح و تعيين تكليف مشروط عليه مكلف به انجام تعهد مصرح خويش است پس اگر موكل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وكالت را نيز به صورت شرط نتيجه از خود سلب كرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وكالت را نخواهد داشت اما در صورت سكوت نسبت به اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت مقتضاي اصول و قواعد اين است كه موكل فقط عزل را از دست مي دهد نه حق انجام مورد وكالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت ترديد اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتيجه اصل بقا آن است ليكن اين سوال پيش مي آيد كه اين چه وكالت بلاعزلي مذكور اگر موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود ) آيا او بدين وسيله عقد وكالت را بر هم نمي زند ؟ به ظاهر چنين مي نمايد كه موكل بطور مستقيم وكيل را عزل نكرده است و از اين جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از اين او اعطاي نمايندگي كرده نه انتقال حق و صاحب حق مي تواند پيش از اقدام نماينده خود حق خويش را به موقع اجرا بگذارد اما چنين اقدامي را بايد يك نوع سو استفاده از حق تلقي كرد زيرا كسي كه به ديگري وكالت بلاعزل مي دهد او را به پاره اي امور , اميدوار مي كند و انتظارات متعارفي براي او ايجاد مي كند پس از اقدام مغاير بر خلاف اين تعهد براي وكيل مسئوليت آفرين است قاعده لاضرر و ملاك ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسي نيز مويد اين نظر است بطور كلي مي توان گفت : موكل حق انجام مورد وكالت را از دست نمي دهد مگر اينكه آن را از خود سلب يا به ديگري انتقال داده باشد ولي در هر صورت اگر از عمل موكل ضرري به وكيل ( به ظاهر بلاعزل ) وي برسد او مي تواند برمبناي سو استفاده از حق ضررهاي ناهنجار و غير متعارفي را كه به خود وارد شده با اثبات اينكه اين ضررها از عزل ايجاد شده است مطالبه كند .
بند دوم _ شرط عدم عزل يا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنين شرطي عقد لازم اين است كه موكل ضمن عقد لازمي مثلا ازدواج بيع يا اجازه تعهد كند كه از حق عزلي كه ( به موجب عقد وكالت ) سابقاً پيدا كرده است استفاده نكند و وكيل خود را عزل ننمايد يا وكيل تعهد كند كه استعفا ندهد . چنين توافقي طبيعت جايز بودن عقد وكالت را دگرگون نمي كند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پيوند نمي زند و آنرا تابع عقد لازم نمي گرداند . در چنين شرايطي موكل برخلاف تعهد خويش مي تواند وكيل را عزل كند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمي تواند مانع اختيار قانوني موكل در اعمال حق عزل خويش و همچنين مانع استعفاي وكيل در صورتي كه او مشروط عليه است باشد آري متخلف بايد تاوان پيمان شكني را بر عهده بگيرد و خسارات طرف ديگر را بپردازد برخي در صورت تخلف موكل به وكيل حق فسخ قرارداد اصلي را داده اند اما اين شيوه مورد انتقاد قرار گرفته است ايشان مي فرمايند مشروط عليه بايد مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاكم او را اجبار مي كند به ظاهر قانون مدني هم از اين عقيده پيروي كرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتيجه
هرگاه ابتدا عقد وكالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وكيل يا عدم استعفاي او در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه قرارداده شود يا بدواً ضمن عقد لازمي , وكالت وكيل سپس عدم عزل يا عدم استعفاي وي به صورت شرط نتيجه گنجانده شود وكالت بلاعزل تحقق پيدا مي كند زيرا نتيجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ايجاد مي شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط عليه اختيار فسخ و برهم زدن وكالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م اين است كه وكالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وكيل است و در صورت تعهد او ملزم است كه وكيل را عزل نكند ولي نبايد فريب اين ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتيجه را مخصوص موكل دانست بلكه شرط ممكن است به نفع موكل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وكالت بهره مند گردد به عبارت ديگر ممكن است شرط عدم استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي مي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا به نفع موكل ايجاد خواهد شد مقتضاي لزوم وفاي به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط عليه را ملزم به وفا به شرط مي كند و حسب مورد عزل يا استعفا را بي تاثير مي گرداند شرط عدم عزل يا عدم استعفا به صورت شرط نتيجه ممكن است تامدت معين نشود مادام كه موضوع وكالت باقي است يا عقد اصلي به سببي از اسباب منحل نشده است طرفين حق فسخ نخواهد داشت بديهي است كه چنين توافقي غرري نبوده و موجب فساد شرط يا خود عقد لازم نمي گردد مشروط بر اينكه ضوابط كلي شروط ضمن عقد بويژه قواعد و مقررات حاكم بر وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا از جمله جزئي بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعايت شده باشد ( ر . ك . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جايز
۲۴ _ استحكام شرط ضمن عقد جايز
استحكام عقد مشروط از حيث جواز , لزوم مبناي اعتبار و استحكام شرط ضمن آن است به عبارت ديگر اعتبار و استحكام شرط ارتباط نزديك و تنگاتنگي با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم مي باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زماني كه عقد معتبر است و با اقاله يا خيار بر هم نخورد باقي مي ماند و براي مشروط عليه ايجاد الزام مي كند اما اگر عقود اصلي عقد جايزي باشد شرط ضمن آن نمي تواند بيش از آن دوام بياورد زيرا هر يك از طرفين هر وقت كه بخواهد مي تواند عقد جايز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وكالت كه يك عقد جايز است , ضمن عقد جايزي قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآيد تا هنگامي كه عقد جايز مشروط فسخ نشده است وكالت نيز باقي مي ماند و قابل فسخ نمي باشد اما چون عقد جايز را به راحتي مي توان و فسخ نمود از اين طريق يعني فسخ عقد مشروط عقد وكالت نيز به حالت اوليه خويش بر مي گردد و قابل فسخ مي شود ناگفته نماند كه عقود جايز نيز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و براي متعهد ايجاد الزام مي كنند و متعهد عقد جايز نمي تواند پيش از فسخ عقد جايز , وكالت را فسخ بكند بلكه ناگزير است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وكالت مبادرت كند و نمي تواند عقد جايز را نگاه دارد و شرط را فسخ كند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جايز
عقد وكالت را نيز مي توان به صورت شرط وكالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جايزي شرط كرد هر يك از اين شروط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع احد طرفين يا هر دو ثالثي قرار داده شود و چنانچه در تقسيم شرط ضمن عقد لازم گفتيم ممكن است درباره اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت توافقي انجام شود يا طرفين در اين زمنه سكوت اختيار كنند به هر حال احكام اين فروض همان است كه در گفتار اول ( ر . ك . ش : ۱۹ به بعد ) ذكر كرديم با اين تفاوت كه عقد مشروط جايز را به راحتي مي توان فسخ كرد بنابراين صرف نظر از شكل شرط و نحوه تراضي دو طرف ضمن عقد جايز كه فقط از لحاظ نظري قابل بحث است , از حيث ماهوي و عملي نتيجه وكالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف مي تواند با فسخ عقد جايز به مقصود خود نايل آيد .
۲۶ _ تكليف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جايز
چنانكه گفتيم عقد جايز مشروط به شرط ( عقد وكالت ) را مي توان فسخ كرد سوالي كه در اين فرض پيش مي آيد اين است : آيا وكالت پس از فسخ عقد جايز به طبع اوليه خود بر مي گردد و مشروط عليه حسب مورد حق عزل يا حق استعفاي خويش را بدست مي آورد يا نه ؟ پاسخ اين سوال مثبت است زيرا عقد جايز وكالت به اعتبار عقد جايز مشروط اعتبار نسبي كسب كرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جايز مادام كه فسخ نشده بود مانعي براي استفاده از حق فسخ ايجاد مي كرد , حال كه عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گرديده است , ممنوع آزاد مي شود برخي از استادان نيز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال ديگر اين است كه :
هرگاه ضمن عقد جايزي حق فسخ وكالت ساقط شود آنگاه عقد جايز فسخ شود آيا حق ساقط شده مجداً بر مي گردد ؟ ممكن است گفته شود اين فرض مشابه فرض قبلي است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر مي گردد اما در اين فرض حق اسقاط شده وشي ساقط شده همانند معدوم است و باز نمي گردد و در صورتي كه فرض پيشين حق ساقط نشده بود بلكه عقد جايز مانعي براي اجراي حق بوجود آورده بود البته بايد به اين نكته اصلي توجه داشت كه توافق طرفين چه بوده است ؟ آيا آنها توافق به عدم استفاده از حق كرده اند و عقد جايز را مانع آن قرار داده اند يا به اسقاط حق تراضي داشته اند و حق انجام مورد وكالت را نيز ساقط كرده يا منتقل كرده اند اصل حاكميت اراده تراضي دارد كه آنان به دلخواه به يكي از اين صورتها توافق نمايند و خواسته هايشان را بطور صريح در قرارداد جايز بگنجانند در صورت ترديد اصل عدم اسقاط حق است و تراضي دو طرف را بايد بر وجه نخستين حمل نمود .
با وجود اين چنانچه گفتيم نمايندگي ايجاب مي كند كه هر يك از دو طرف هر زمان كه بخواهد بتوان اين رابطه را بگلسد و به نمايندگي خاتمه دهد عقد جايز مشروط مانع اجراي حق يا سبب سلب مي شود ولي طبيعت وكالت را دگرگون نمي كند و به صورت يك عقد لازم در نمي آورد بنابراين با فسخ آن عقد جايز وكالت به حالت اوليه خويش بر مي گردد و هر يك از وكيل و موكل حق فسخ خويش را مجدد بدست مي آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وكالت )
۲۷ _ ماهيت وكالت مشروط
شك نيست كه بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است ) بنابراين اشخاص به راحتي مي توانند توافقهاي خود را در قالبهاي غير از عقود معين بريزند و در اين وادي هيچ محدوديتي غيز از مخالف صريح قانون ندارند به عبارت ديگر عقود لازم حصري نيستند و لازم نيست كه عنوان شناخته شده اي داشته باشند بلكه بستگي به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان ( آنچه اشخاص را در پيمان هاي خصوصي پاي بند مي كند توافق آنان است نه شكل پيمان ) پس در موردي كه سقوط حق عزل يا استعفا در ضمن وكالت اعلام ميشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ايجاب مي كند كه از مفاد آن پيروي شود و وكالت به صورت عقد لازم درآيد ) يعني جواز وكالت , جواز حكمي نيست بلكه جواز حقي است و از قواعد آمره محسوب نمي شود بنابراين مي توان با توافق طرفين اختيار فسخ را سلب يا محدود نمود اما چنانچه گفتيم سلب و اسقاط حق با محدوديت هاي مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امكان پذير است ( ر . ك . ش ۱۱ ) .
بديهي است كه همواره بايد بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل بايد ثابت شود زيرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود در صورت سكوت طرفين حق عزل ساقط نميشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جايز هم به تبع فسخ عقد جايز منتقي ميشود .
با در نظر گرفتن موارد مذكور متعاقدان مي توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل يا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمايند زيرا جوار وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را اسقاط نمايد علت تفكيك بين شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز و اسقاط آن در اين است كه در صورت اول آزادي طرفين حدود به حيات حقوقي عقد جايز مي شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط مي كند در مورد شرط عدم استعفا نيز بايد گفت همانطور كه استعفاي نابجا براي وكيل ضمان آور است و نوعي سو استفاده از حق تلقي ميگردد تعهدات نامحدود و نامعين نيز با شخصيت و آزادي وكيل مغايرت دارد علاوه بر اين اگر مفاد شرط متضمن تغيير و تبديل حلال به حرام و برعكس يعني در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه بشمار مي رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراين توافق وكيل موكل در زمينه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اينكه محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعايت شود ( ر . ك . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصريح بر انعقاد وكالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهي در متن قرارداد از واژه وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا استفاده مي شود و اين سوال را پديد مي آورد كه آيا چنين قراردادي معتبر است يا نه ؟ با كمي توجه مي توان به صحت و اعتبار اين گونه قراردادها پي برد اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنين اقتضا دارد كه ترديدي در صحت اين قراردادها نكنيم و حتي اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا را مشروط بر اينكه محدوديت هاي مقرر ( ر . ك . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذيريم زيرا هنگامي كه صاحب حق با آزادي اراده و اختيار تعلق اراده خويش را بر وقوع امري كه قانون از آن منع نكرده و خلاف مقتضاي ذات عقد نيست و هيچگونه مغايرتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه هم ندارد بپذيرد و اقرار بر انجام چنين عملي نمايد كافي است و به دليل ديگر نيازي ندارد اداره حقوق دادگستري در يك نظر مشورتي چنين اظهار عقيده كرده است ( ... همين قدر كه طرفين در وكالت نامه رسمي قيد مي نمايد و اقرار و اعتراف دارند كه ضمن عقد خارج لازمي بين آنان شرط بلاعزل بودن وكيل از طرف موكل شده است براي لاعزل بودن وكيل كافي است و دلالت دارد كه شرط مذكور ضمن عقد لازمي به وقوع پيوسته است ... )
به نظر مي رسد كه نياز به تصريح طرفين بر اينكه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وكالت لاعزل يا وكالت بدون استعفا توافق كرده نيست بلكه صرف اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا كافي است .
۲۹ _ صورتهاي مختلف شرط ضمن وكالت
ممكن است موكل با شرط عدم عزل به ديگري وكالت بدهد اين شرط غالباً به نفع وكيل است ولي ممكن است به نفع موكل باشد چنانچه گفتيم شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز از استحكام زيادي برخوردار نيست و مي توان با فسخ عقد جايز آن را متزلزل و منتقي كرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وكالت باشد زيرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفي ) است و مشروط عليه ملزم به انجام شرط و ( رعايت تعهد خويش و عدم عزل ياعدم استعفا ) مي شود و مانند شرط نتيجه به نفس اشتراط حاصل نمي گردد بنابراين ممكن است متعهد شرط ( مشروط عليه ) از مفاد آن تخلف نمايد . البته در اين صورت مشروط له نيز مي تواند از ضمانت اجراهاي مقرر استفاده كند پس چنين وكالتي وكالت بلاعزل بشمار نمي رود و حق عزل يا حق استعفا را از بين نمي برد به عبارت ديگر مادام كه حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه اسقاط نشده باشد نمي توان مورد را از مصاديق وكالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موكل به صورت شرط فعل تعهد كرده باشد كه عزل نكند يا وكيل به همان نحو تعهد كرده باشد كه استعفا ندهد و اگر چه به همراه اين تعهد موكل حق انجام مورد وكالت را از خود ساقط كرده باشد يا حقي را به وكيل انتقال داده باشد و همچنين است هرگاه وكيل به همراه تعهد مبني بر عدم استعفا حقي را به موكل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط عليه ) را ملزم به انجام تعهد مي كنم و از اين طريق مشروط له به مقصود خويش نايل مي آيد اما به اينگونه وكالت وكالت لاعزل نمي گويند چنانچه گفتيم حق عزل موكل در صورت عدم اسقاط باقي مي ماند و اگر برخلاف تعه خويش عمل نمايد و وكيل را عزل كند وكيل مي تواند به عنوان متعهد له يا مالك به محكمه مراجعه كند و حسب مورد تقاضاي اقدام مقتضي را تقديم بدارد در پاره اي از كشورها و برخي مكاتب هرگاه حق ديگري با حق وكيل به وكالت تعلق گرفته باشد از موارد وكالت بلاعزل شمرده اند در فقه اماميه نيز از جمله مواردي كه حقي براي ديگري ايجاد مي شود وكالت مرتهن در عين مرهونه راهن حق عزل را از دست مي دهد اگر چه به اين امر تصريح نشده باشد اما اين موارد همان طور كه در مثالها ديده مي شود يا وكالت ضمن عقد لازم است يا وكالت به معناي اصطلاحي نيست بلكه طبق قرارداد حقي براي ديگري ايجاد مي شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نمايد .
به نظر مي رسد كه با يك تحليل مي توان اين موارد را از مصاديق وكالت بلاعزل شمرد بدين معني كه : مطابق اصل حاكميت اراده طرفين عقد لازمي كه موضوع آن انتقال حقي است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد مي كنند و وكالت را به صورت شرط ضمن آن قرار مي دهند و حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل را به صورت شرط نتيجه اسقاط مي كنند .
۳۰ _ نتيجه و پيشنهاد
۱ _ مقتضاي وكالت تفويض اذن و اعطاي نيابت است بنابراين موكل حق عزل وكيل حق استعفا دارد مگر اينكه صاحب حق آن را بطور صريح از خود سلب كرده باشد در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شك يا سكوت طرفين حق عزل و حق استعفا باقي است مگر اينكه مدعي ؛ خلاف آن را ثابت نمايد .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعيين عنوان عقد و انتخاب آن در اختيار دو طرف قرارداد است آنان مي توانند وكالت را ضمن عقد لازم با نام يابي نامي قرار دهند بنابراين اصل حاكميت اراده ايجاب مي كند كه قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل كفايت مي كند مثلاً اگر وكالت بلاعزلي داده شده باشد اصل صحت آن است و بايد گفت كه حق عزل در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدوديت هاي مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وكالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وكالت بلاعزل محسوب نمي شوند بلكه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتيجه از از مصداق هاي بارز وكالت لا عزل بشمار مي روند بنابراين برخي از صورتهاي پيش بيني شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصاديق وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا و پاره اي از مصاديق آن نيز در اين ماده ديده نمي شود .
۵ _ جواز عقد وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را ضمن عقد لازم يا ضمن عقد جايز و حتي خود عقد وكالت به صورت مستقل سلب نمايد ولي طبيعت عقد وكالت تغيير پيدا نمي كند و به عقد لازم مبدل نمي شود بنابراين با موت و جنون هريك از يك دو طرف منفسخ مي شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وكالت پس از موت مانعي ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولي وكالت به معناي اصطلاحي نمي باشد ( ر . ك . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآيد يا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمي شرط شود اين شرط فقط مي تواند مانع اجراي حق مشروط عليه باشد بنابراين مشروط له مي تواند از مقاد شرطي كه به نفع او ايجاد شده است صرفنظر نمايد در صورت اختلاف قاضي بايد با استفاده از قرائن و امارات اين دو راه از همديگر تميز دهد ممكن است احد طرفين در مقابل ديگري يا هر دو در مقابل همديگر به اعتباري مشروط له و مشروط عليه باشند .
۷ _ اصولاً در وكالت لاعزل موكل حق اجراي مورد وكالت را از دست نمي دهد بلكه فقط حق عزل را از خود ساقط مي كند مگر اينكه بطور صريح يا ضمني آن را نيز از خود سلب كرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جايز نوعي استحكام نسبي از عقد جايز كسب مي كن و مادام كه عقد جايز به قوت خود باقي است شرط ضمن آن نيز قابل فسخ نيست و نمي توان بدون فسخ عقد جايز شرط ضمن آن را بر هم زد اين گونه شرطها حتي اگر به صورت شرط نتيجه هم باشند با فسخ عقد جايز منتفي مي شوند .
۹ _ تعيين مدت براي وكالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وكالت بلاعزل در نمي آورد .
۱۰ _ بطور معمول وكالت بدون فسخ هنگامي منعقد مي گردد كه انتقال مالي يا حقي صورت گرفته باشد و منتقل اليه به منظور پيش گيري از نقض عهد احتمالي انتقال دهنده و ايجاد ضمانت اجراي مناسب به وكالت بدون فسخ روي مي آورد و با قراردادن وكالت يا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور مي كند .
۱۱ _ در برخي از مكاتب و حقوق پاره اي از كشورها در صورتي كه تفويض اذن و اعطاي نمايندگي توام بانتقال حق باشد و وكالت متعلق حق ديگري قرار بگيرد الزام آور مي شود و عزل بعد از آن بي تاثير است در پاره اي از كشورها نيز تراضي دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف بايد زبانهاي ناشي از فسخ ر جبران نمايد .
۱۲ _ به منظور جلوگيري از سو استفاده هاي احتمالي پيشنهاد ميگردد محاكم در موارد اختلافي با توجه به اصل عدم اعطاي نمايندگي بلاعزل همواره دليل قانع كننده را بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا مطالبه نمايند در اين صورت بايد محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعايت شده باشد بطور معمول وكالت بلاعزل هنگامي داده مي شود كه مال يا حقي به مشروط له منتقل شده باشد در غير اين صورت اصولاً حق عزل موكل باقي مي ماند چه در نمايندگي ماذون و نايت مي تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نمايد مگر اينكه براي نايت يا شخصي ثالثي حقي ايجاد شده باشد وكالت هاي بدون استعفا نيز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معين است بطوري كه آزادي و حريت نايب محفوظ باقي بماند بطور كلي بايد به اراده آزاد و توافق هاي دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود اين چون احتمال صدور آرا مغاير مي رود تفسير قانوني اين ماده ضروري بنظر ميرسد .
منابع :
پاورقي
۱ _ عقد جايز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد آن را فسخ كند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدني : ( كليه عقود جايز به موت ( وجنون ) احد طرفين منفسخ مي شود و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است . )
۲ _ شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , دار الاحيا التراث العربي با تحقيق و تعليق شيخ علي آخوندي چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سيد محمئ جواد عاملي مفتاح الكرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبيت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلي ) شرايع الاسلام , ۴ جلدي , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زين الدين بن علي بن احمد بن محمد بن جمال الدين بن تقي الدين بن صالح بن مشرف العاملي الجمعي ( معروف به شهيد ثاني ) الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدي , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شيخ يوسف بحراني , الحدائق الناضره في احكام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامي ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نيز غالباً همين نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلي ها و شافعي ها واژه استنابه و تفويض اختيار را در تعريف آورده اند حنفي ها و مالكي ها از قائم مقامي و نيابت استفاده كرده اند ) عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بيروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك . سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله دار الاحيا التراث العربي , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علي حيدر درر الاحكام _ شرح مجله الاحكام مجلد ۳ , ج۱۱ بيروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحيلي العقود المسماه ( في قانون المعاملات المدينه الامارتي و القانون المدني الاردني ) دمشق دارالفكر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهي نيز وكالت را اعطاي سلطه به ديگري دانسته اند نه اعطاي نيابت و اذن در تصرف محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مكتبه النجاح قم مكتبه الفيروز آبادي , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنين ماده ۱۹۸۴ قانون مدني فرانسه وكالت را به اعطاي سلطه و اختيار تعريف كرده است براي تعريف هاي ديگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وكيل شرط تاثير عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در اين باره مي گويد : تمام اموري كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنمايد نسبت به موكل نافذ است قانون مدني از راي گروهي از فقهاي اماميه تبعيت كرده است شيخ طوسي كتاب الخلاف كتاب الوكاله مساله ۳ ؛ شهيد اول و شهيد ثاني , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحرير الوسيله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابي طالب محمد بن يوسف بن المطهر الحلي ( معروف به فخر المحققين ) ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلميه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ براي ديدن مشروح نظرهاي مكاتب مختلف اسلامي بويژه نظر مخالف ر . ك : الموسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نيز اماميه ر . ك : السيد محمد جواد الحسيني العاملي مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البيت بدون تاريخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شيخ طوسي الخلاف , كتاب الوكاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علي اصغر مرواريد سلسله الينابيع الفقهيه , ج ۳۶ , بيروت , موسسه فقه الشيعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن يوسف بن مطر مشهور به علامه حلي , مختلف الشيعه , تهران , مكتبه نينوي الحديثه , بيروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفاي وكيل شرط تاثير استعفا نمي باشد و حكم استثنايي ماده ۶۸۰ ق . م را نمي توان با استفاده از قياس در مورد استعفا بكار گرفت ليكن تا زماني كه اين خبر به موكل نرسيده است و او در اذن خود باقي است وكيل مي تواند در آنچه كه وكالت داشته اقدام كند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) براي مطالعه بيشتر ر . ك شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سيد محمد جواهد حسيني عاملي , مفتاح الكرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود اين ماده ۳۶ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر مي دارد : ( در صورتي كه وكيل بخواهد از وكالت استعفا نمايد بايد قبلاً بطوري به موكل و محكمه اطلاع دهد كه موكل بتواند وكيل ديگري در موقع براي خود معين و به محكمه معرفي كند ) .
۵ _ در مورد اينكه آيا نمايندگي ارادي وكالت با غايب مفقود الاثر شدن هر يك از وكيل و موكل , جنون , سفه , ورشكستگي , اعسار هر يك از آنان و همچنين انحلال شخص حقوقي زايل ميگردد يا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساكت است اما با استفاده از قواعد عمومي مي توان پاسخ مناسبي به آنها داد , به پاره اي از اين سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ك : شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهيه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مايفسد الوكاله و مالايفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نيز ر . ك دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ براي مطالعه بيشتر ر . ك . تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ براي مطالعه بيشتر در مورد وكالت دادگستري ر . ك : دكتر حسين قلي كاتبي , وكالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نيز ر . ك : ژاك هاملن , دفاع از وكيل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۶۸ همان نويسنده دو چهره متضاد وكيل دادگستري , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دكتر ناصر كاتوزيان , حقوق مدني _ عقود اذني وثيقه هاي دين _ عقود معين ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداري ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمي مكلفند قبل از انجام معامله قطعي در مورد ساختمانها گواهي پايان ساختمان و در مورد ساختمانهاي نا تمام گواهي عدم خلاف تا تاريخ انجام معامله را كه توسط شهرداري صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قيد نمايند ... مجموعه قوانين و مقررات حقوقي حوزه معاونت قضايي قوه قضاييه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراين كسي كه اين گواهي ها را در دست ندارد نمي تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در اين گونه موارد براي حفظ حق وكيل , حق عزل موكل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب ميشود ر . ك : دكتر كاشاني جزوه حقوق مدني ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره اي از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداري مصوب ۱۳۳۴ تكاليفي براي دفاتر اسناد رسمي پيش بيني شده است در اين گونه موارد از شخص متقاضي اسناد و مداركي مطالبه مي شود كه در صورت عدم توانائي ارائه اقدام مقتضي معمول نمي گردد .
۱۳ _ برخي از استادان گفته اند : حق اين بود كه مقنين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرفنظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز را از بر هم زدن ( و در نتيجه به حالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند . دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ايشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسيار گرديده ... و پيشنهاد مي كنند كه هيات عمومي ديوان عالي كشور ... در مقام رفع اين نقضيه برآيد , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نيز ر . ك : همان نويسنده , انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخي براي جلوگيري از سو استفاده وكيل ضم امين را پيشنهاد كرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقيده بعضي تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول است موردي است كه تفويض چنين نمايندگي به نفع اصيل نبوده بلكه به نفع خود نماينده است ... از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ ميشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ براي نمونه ر . ك : امام السيد روح الله خميني , تحرير الوسيله ج ۲ , كتاب الوكاله , مساله ۲۲ ؛ السيد علي طباطبايي , رياض المسائل في بيان الاحكام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البيت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , اي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي , المبسوط في فقه الاميه ج ۲ , المكتبه المرتضويه , بدون تاريخ ص ۳۶۰ محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنيه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , كتاب الوكاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسين آل كاشف الغطا تجرير المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخي از فقها گفته اند : شرط هنگامي براي طرفين لازم الوفاست كه عقد اصلي يك عقد لازم باشد زيرا حكم شرط ( از حيث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جايز نمي تواند از حكم عقد اصلي كه جايز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم مي آيد ( و دور نيز باطل است ) ان الشرط يحب الوفا به اذن كان العقد المشروط فيه لازماً لان الشرط في ضمن العقد الجايز لايزيد حكمه علي اصل العقد بل هو كالوعد , فلزوم الشرط يتوقف علي لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شيخ مرتضي انصاري , مكاسب چاپ تبريز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحيا التراث العربي , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سليم رستم باز البناني , شرح المجله , ذيل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علي حيدر , در الاحكام , شرح مجله الاحكام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ براي ديدن تفاوت وكالت و جعاله يا اجازه بطور كلي تفاوت وكالت با عقود مشابه و تميز آنها از يكديگر ر . ك . عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۷ , مجله اول , بيروت , دار الاحيا التراث العربي , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجي براي تميز وكالت از ساير روابط حقوقي ر . ك :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزيري همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك : موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزيري , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغني و الشرح الكبير , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اينكه جواز و لزوم از مقتضيات اطلاق عقد مي باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمي گردد , دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبيعت آن دگرگون نمي شود و به عقد لازم مبذل نمي گردد , همان نويسنده ص ۲۴۳ , بلكه آثار عقد لازم تا زماني كه فسخ نشده است فقط از حيث عدم قابليت فسخ از ناحيه احد طرفين بر آن مترتب مي گردد نه ساير آثار عقد لازم .
۲۹ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , انتشارات كتابفروشي ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ اين ضابطه به مشهور فقهاي اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الي ان الوكاله تصير لازمه اذا اخذت شرطاً في ضمن عقد لازم كما لبوباعه شيئاًو اشتراط عليه آن يكون وكيلاً من قبله في شي معين , فيصبح وكيلاً بمجرد انعقاد القعد و يسمي ( التزام في ضمن التزام ) ... اذا اشتراط عليه عدم العزل فيجب عليه الوفا بالشرط لحديث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنيه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , كتاب الوكاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسي عزالدين , الاسلام و قضايا الساعه , بيروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهيد ثاني , شرح لمعه ( دو جلدي ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , مساله هشتم از مسائل لواحق كتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام ( چهار جلدي ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شيخ محمد حسين نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سيد محمد كاظم يزدي عروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي , العروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ايشان اين گفته را به بعضي از حقوق دانان نسبت داده است و با توضيح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گويي به اين ايراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دكتر سيد محمود كاشاني , جزوه حقوق مدني ۷ , انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ كلام اين نويسنده مجمل است و چگونگي مغايرت را توضيح نداده است , دكتر عبد المجيد اميري , قام مقامي , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دكتر ناصر كاتوزيان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سويس حكم صريحي دارد ؛ شارحان قانون مدني نيز پايان مدت وكالت را موجب انقضا وكالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محكمه استئناف مصر بانه اذا كان التوكيل مطلقاً غير مقيده بمده معينه ولا بعمل معين فالظاهر استمراره و من ادعي خلاف ذلك عليه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زير نويس شماره ۱ .
۴۳ _ سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله , بيروت , دارالاحيا الترات العربي , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخي از شارحان اين قانون مواردي كه حق ديگري به وكالت تعلق پيدا ميكند در چهار مورد احصار كرده اند ر . ك : در الاحكام _ شرح مجله الاحكام , علي حيدر , ج ۳ , بيروت , دارالكتب العلميه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سليم رستم باز البناني , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ براي ديدن ساير نظرها ر . ك : علي حيدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخي از فقهاي اماميه اين موارد و تفسيرهاي انجام شده را مورد
۱ - مفهوم وكالت
وكالت عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين ( موكل ) طرف ديگر ( وكيل ) را براي انجام امري نايب خود مي نمايد ( ماده ۶۵۶ ق . م ) اين قرارداد , قراردادهاي جايز است و هر يك از موكل و وكيل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وكالت عقد مبتني بر اعطاي نياب و تفويض اذن است بنابراين هم اذن دهنده ( موكل ) مي تواند از اذن خود رجوع نمايد و هم نايت ( وكيل و ماذون ) حق استعفا دارد و اين عقد مانند ساير قراردادهاي جايز به موت و جنون و سفه _ در مواردي كه رشد معتبر است ( منفسخ مي شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر اين ( هرگاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بديهي است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنين با انقضاي مدت نمايندگي در مواردي كه براي آن مدت تعيين مي شود وكالت نيز منقضي مي گردد .
۲ _ فايده هاي وكالت و انگيزه هاي توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعي خويش از طريق وكالت مي تواند به پاره اي از هدفهاي نايل آيد , هدف و انگيزه موكل يا وكيل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكيل مي تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنين از فرصت هاي خود به بهترين وجه استفاده كند وكيل نيز به نمايندگي از موكل اعمال حقوقي مورد نظر را انجام مي دهد و اجرت دريافت مي كند امروزه وكالت دادگستري به صورت يك حرفه درآمده و تخصص با ارزشي محسوب مي شود بايد توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستري نيست بلكه در هر امري كه موكل بتواند آن را بجا آورد مي تواند به ديگري وكالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور كلي ( ممكن است طرفين ( قرارداد ) يا يكي از آنها به وكالت از غير اقدام بنمايد و نيز ممكن است يك نفر به وكالت از طرف متعاملين اين اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ايقاعات نيز مي توان از وكالت استفاده كرد در پاره اي از موارد عقد جايز وكالت و طبع اوليه آن نظر طرفهاي قرارداد را تامين نمي كند زيرا هر يك از موكل و وكيل مي تواند آن را بر هم بزند بدين منظور و به انگيزه ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ برخي به وكالت بلاعزل يا به وكالت بدون استعفا روي مي آورند مثلا در حقوق ايران كه اختيار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ ق . م ) زوجه مي تواند با اشتراط وكالت در ضمن عقد ازذواج وكيل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر مي دارد ( طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد كه زندگاني آنها غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد ) در اين گونه موارد وكيل با استفاده از وكالت مي تواند به پاره اي هدفهاي خويش نايل آيد و اين چنين عقد وكالت براي وي مفيد واقع مي شود .
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق يا تحديد اختيار
چنانكه ديديم , اشخاص در پاره اي از موارد به گونه اي كه امروز نيز رايج است قصد ايجاد يك رابطه پايدار ( وكالت ) و غير قابل فسخ حتي گاهي غير قابل انفساخ هستند بدين منظور روي به وكالت بلاعزل مي آورند و از آن استقبال مي كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتي است كه موكل حق عزل و همچنين وكالت بدون استعفا وكالتي است كه وكيل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در ميان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمي هنگامي بكار مي رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد واقعيت اين است كه بايد قصد طرفين و تراضي آنها را جستجو نمود بايد ديد كه آنان چگونه توافق كرده اند .
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر مي دارد ( موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده است ) با اينكه ظاهر اين ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در ميان مردم رايج است به اسقاط و از بين رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نبايد به اين ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد اين ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفاي وكيل نيز اجرا مي شود .
۴ _ انگيزه هاي توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلي توسل به وكالت بلاعزل ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ از جانب موكل و وكيل است مثلاً شخصي ملكي مي خرد ولي به دلايلي كه به برخي از آنها اشاره خواهيم كرد . نمي تواند سند رسمي تنظيم بكند ناگزير وكيل بلاعزل فروشنده مي شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وكالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعي و رسمي ملك به نام خود اقدام نمايد يا چنانكه ديديم , زني با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وكيل زوج مي شود تا در صورت لزوم به وكالت از زوج خود را مطلقه نمايد در اين موارد به ظاهر آنچه كه طرفين قرارداد در مورد آن توافق مي كنند چيزي جز اعطاي نمايندگي غير قابل عزل ( يا غير قابل استعفا ) نيست اما انگيزه هاي ديگري آنان را وادار به برقراري چنين رابطه اي مي نمايد اين اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرك هاي اشخاص مختلف نسبت به قراردادهاي مختلف در هر شرايطي زماني و مكاني متفاوت است براي رعايت اختصار اين انگيزه ها را به چند دسته كلي تقسيم مي كنيم :
۱ _ انجام مورد وكالت ( انجام تعهد يا انجام تشريفات آن يا انتقال مال بصورت رسمي ) در آينده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وي .
۲ _ فرار از برخي تنگناهاي موجود و ايجاد فرصت مناسب براي فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخي مقررات امري و شكلي و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از اين شيوه و نقد و برخي از استادان .
با اينكه ( وكالت بلاعزل در بيشتر موارد گرههاي حقوقي پاره اي از اشخاص را مي گشايد و استفاده هاي بجار و مناسب از آن , به پيروي از قانون مدني ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخي از موارد بعضي از فرصت طلبها سو استفاده هايي از آن كرده اند گرفتاري ها اغلب ناشي از عدم توجه كافي به مفاد قانون و برداشت ها و تفسيرهاي شخصي است ليكن گاهي با علم و آگاهي از آن به عنوان سرپوشي براي ساير معاملات استفاده مي شود عمل ممكن است موكل يا وكيل پشيمان شده يا يكي از آنان پيش از انجام مورد وكالت بميرد يا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكيل اقدام به انتقال يا فروش مورد وكالت بكند .
۶ _ تقسيم موضوع
ابتدا از نظر حقوقي اين سوال مطرح مي شود كه آيا تراضي طرفين نسبت به اسقاط يا تحديد حق بر هم زدن عقد جايز وكالت معتبر است يا نه قانون مدني اين شيوه را تجويز كرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم اين است كه توافق موكل و وكيل در مورد اسقاط حق عزل ( يا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آيد اما ممكن است آنان قرارداد مستقلي مي كنيم , در بخش اول مباني فقهي و حقوقي مساله را مورد مطالعه قرار مي دهيم و در بخش دوم به تبيين صورتهاي مختلف توافق موكل و وكيل و در پايان به نتيجه گيري و پيشنهاد مي پردازيم .
بخش اول _ مباني
مطالب اين بخش را در دو گفتار به ترتيب اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ايران ( گفتار اول ) و حقوق خارجي ( گفتار دوم ) بررسي و مطالعه مي كنيم .
گفتار اول _ اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ايران
بند اول _ فقه اسلامي
۷ _ فقه اماميه
در فقه اماميه عقد وكالت جايز است و هر يك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفين عقد وكالت مي توانند آن را ضمن عقد لازمي شرط كنند و حق فسخ خويش را حسب مورد محدود يا سلب نمايند مشهور فقهاي اماميه شرط وكالت در عقد ازدواج يا در هر عقد لازم ديگر را پذيرفته اند در تعليل و توجيه سلب حق عزل چنين گفته اند چون عقد جايز از عقد لازم كسب لزوم مي كند و به صورت تعهد فري در مي آيد مادام كه عقد اصلي به قوت خود باقي است تعهد فرعي نيز معتبر است و شخصي كه چنين تعهدي كرده است فاقد حق عزل مي باشد اما اگر شرط ( وكالت ) در ضمن عقد جايزي باشد , اعتباري بيش از عقد جايز كسب نمي كند در نتيجه مي توان با فسخ عقد اصلي عقد جايز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب هاي چهارگانه عامه همانند فقه اماميه عقد جايز است حنفي ها وكالت را در سه مورد لازم مي دانند : ۱ _ وكالت در فروش عين مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوي ) از طرف موكل غايب ۳ _ وكالت در تسليم عين به شخصي در غيب موكل به عقيده آنان علت لازم شدن وكالت در اين موارد تعلق ديگري به آن است برخي از فقهاي حنفي وكيل را ( از خبر عزل خويش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكي ها گفته اند وكالت از عقود جايز است هر يك از وكيل موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتي كه وكالت در دعوي باشد و وكيل سه جلسه در دعوي شركت نمايد ۲ _ در صورتي كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود يعني در مقابل عمل معين يا مدت معين اجرت معيني باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعي ها گفته اند : وكالت عقد لازم نيست اگرچه با جعل ( وبه صيغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكيل از وكالت ( و استعفايش ) موجب از بين رفتن مال موكل ( و در نتيجه زيان مالي او ) بشود در اين صورت وكالت لازم مي گردد و استعفاي وكيل پيرفته نمي شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ ( صيغه ) اجاره واقع شود و شرايط آن كامل گردد لازم مي شود در ساير موارد وكالت از طرف هر يك از وكيل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكيل و آگاهي او اعمال وي نافذ و معتبر است .
حنبلي ها وكالت را از عقود جايز مي دانند و گفته اند هر يك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد مي تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكيل از خبر عزل خويش دو قول هست بنابر يك قول , وكيل پيش از علم به خبر عزل خويش عزل نمي شود و تصرفاتش پيش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ايران
۹ _ مقتضاي ذات عقد وكالت
در اينكه آيا جايز بودن وكالت جزو مقتضاي ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد يا جواز و مقتضاي اطلاق عقد است كه بتوان شروطي را در ضمن آن يا در عقدلازم ديگر گنجاند ؟ عده اي مي گويند جايز بودن جزو مقتضاي ذات عقد وكالت است و نمي توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن يك عقد لازم ماهيت آن را تغيير داد و جواز را به لزوم تبديل نمود برخي از نويسندگان گفته اند : عقد جايز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم مي توان به عقد لازم مبدل كرد يعني جواز عقد وكالت جوز مقتضاي اطلاق عقد است نه مقتضاي ذات عقد بنابراين مي توان وكالت وكيل يا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمي شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته اي كه حائز اهميت است و جايز بودن مقتضاي ذات عقد وكالت را تقويت مي كند انفساح آن با موات و جنون موكل يا وكيل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان گذشته : ( اثر شرط وكالت و همچنين شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت يا عدم عزل نسبت به مشروط عليه لازم الوفا مي گردد و او به اعتبار وجوب وفاي به شرط نمي تواند وكالت را فسخ نمايد و الا در احكام ديگر عقد جايز مانند انحلال آن به فوت يا جنون احد طرفين تاثيري نخواهد داشت زيرا وكالت ضمن عقد لازم و يا سلب حق از موكل طبيعت عقد جايز را به لازم مبدل نمي نمايد بنابراين طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و يا جنون ) احد طرفين عقد وكالت مزبور منفسخ مي شود ) در تائيد اين استدلال مي توان گفت چون خواست و تراضي دو طرف عقد بستن عقد وكالت ( در معناي فقهي و حقوقي ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت ديگر چون آنان وكالتي مي خواهند كه خودشان ( يا يكي از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتي كه پس از فوت و جنون نيز باقي بماند . پس در صورت عارض شدن فوت يا جنون ديگر وكالت ( در معناي اصلاحي خود ) صدق نمي كند بلكه در صورت اول ( فوت ) مي توان از وصايت و در مورد دوم ( جنون ) از مزاياي ولايت اوليا قانوني بهره مند شد به عبارت ديگر اعطاي نمايندگي پس از فوت وصايت است نه وكالت و مجنون نيز نمي تواند موكل يا وكيل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت يا جنون ( اثر تراضي )
سوالي كه بدنبال مطالب گذشته مطرح مي گردد اين است كه آيا موكل وكيل مي توانند با راضي هم در ضمن عقد تصريح نمايند وكالت حتي پس از فوت يا جنون احد طرفين باقي بماند ؟ و آيا چنين شرطي ناف و معتبر ست ؟ گروهي از فقها چنين شرطي را در باب رهن و صلح پذيرفته اند عده اي به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در اين صورت وكالت بطور مستقل و مستقيم برا ورثه ايجاد شده يا اينكه مرتهن حق فروش عين مرهونه را پيدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهري به ورثه وي منتقل مي گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پيروي از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد علي حد ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخي از فقها پا را از اين هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردي كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكيل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عين مرهونه چنين وكالتي با فوت وكيل از بين نمي رود حتي اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخير ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحي نيست زيرا نيابت و نمايندگي از جانب منوب عنه تا زماني ادامه مي يابد كه منوب عنه در قيد حيات باشد و نيابت فرع بر وجود وي است بنابراين با فوت وكيل و همچنين فوت او نمايندگي به هم مي خورد در مورد جنون موكل يا وكيل نيز وضع بدين منوال است اگر وكيل مجنون شود نمي تواند وظيفه نمايندگي را انجام دهد اگر موكل ديوانه گردد , اهليت استيفا را از دست مي دهد و ديگري نمي تواند به نمايندگي از كسي كه فاقد اهليت استيفاست , اعمال و اجراي حق كند قواعد عمومي حاكم بر عقود جايز در مورد وكالت نيز جاري است و دليلي مبني بر اينكه قانونگذار از اين قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نيست و چنانكه كليه عقود جايزه به موت ( و جنون ) احد طرفين منفسخ مي شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نيز با اين اسباب زايل مي گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در اين مواد اين فكر تقويت مي شود كه جايز بودن جزو ماهيت اين قراردادها بويژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت يا درج عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرايت مي كرد و طبيعت آن را دگرگون مي ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم مي كرد در صورتي كه به حكم صريح مواد مذكور : عقد وكالتي كه ضمن عقدي از عقود لازم شرط شده يا عدم عزل وكيل در يك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت يا جنون و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است منفسخ مي شود .
برخي از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نيز در همان مفهوم مصطح باقي مي ماند و محدوديت وصيت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در اين گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط مي شود و موضوع آن متعلق حق وكيل قرار مي گيرد ( مثل فروش عين مرهونه ) با فوت وكيل وكالت منفسخ نمي شود اگرچه شرط نشده باشد .
نيابت و نمايندگي اصطلاحي مفهوم خاص و معيني دارد و به اين گونه قراردادها نمي توان با ديد نمايندگي مصطلح نگاه كرد بلكه گاهي توافقي بر انتقال حق و توكيل تا زمان حيات و ايصا پس از آن .
۱۱ _ دايره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردي كه مورد وكالت جزئي است داده مي شود و كمتر كسي حاضر مي شود كه ديگري بطور مطلق يا در تمام امور وكيل بلاعزل او باش زيرا اگر چه با اعطا نمايندگي حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمي شود اما تفويض نيابت لاعزل براي موكل نگران كننده و مسئوليت آفرين است چه بطور غير مستقيم يا بطور ضمني موجب سلب حق اجراي بعض از حقوق مدني است و مخالف با قاعده اي است كه در ماده ۹۵۹ ق . م . پيش بيني شده است برخي از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمني مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضي از آنان نيز به بيان ديگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ مي شود ) پاره اي از استادان ( اين ادعا را ( از نظر ) رويه قضائي و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جديد ( ماده ۹۵۹ ) را بدون ياري قرائن ناسخ خاص قديم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آيين دادرسي مدني را كه يك قانون جديدي است قرينه بارزي بر عدم نسخ معرفي كرده اند به نظر مي رسد منظور اين نويسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غيراين اين استدلال فقط ناظر به مواردي خواهد بود كه موكل , به همران تفويض نمايندگي بلاعزل , حق اجراي مورد وكالت را از خود سلب مي كند اما اعطاي نمايندگي غير از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نايب به نمايندگي از منوب عنه اعمال حق مي كند و اين حق براي منوب عنه نيز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نايب اما در سلب و انتقال حق ديگر انتقال دهنده حق ندارد زيرا آن را از خود سلب و به ديگري منتقل مي كند و ( هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهي سلب حق جزئي اشكال ندارد و از جمله آزاديها و حقوق شخص بشمار مي رود .
ولي در مواردي كه فقط اعطاي نمايندگي در تمامي امور يا نمايندگي مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با اين سلب حق ( فسخ ) مغاير باشد زيرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمي كند بلكه اختياراتي كه خود دارد به ديگري تفويض مي كند اما با ملازمه سلب حق ( عزل يا استعفا ) بطور كلي محسوب مي شد و مشمول منع ( حكم تكليفي ) و بطلان ( حكم وضعي ) مقرر در ماده مذكور مي گردد .
در مورد وكالت بدون استعفا براي هميشه يا براي تمام امور اگر چه معمول نيست نيز وضع بدين منوال است هرگاه وكيل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وكالت ( استعفا ) را براي هميشه يا در تمامي امور از خود ساقط بكند علاوه بر اينكه سلب حق كلي كرده است آزادي هاي خود را نيز محدوده كرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و اين امر با نظم عمومي هم مغاير است و از مصاديق بارز تغيير است و از مصاديق بارز تغيير حلال شرعي بشمار مي رود .
۱۲ _ اثر تعيين مدن در وكالت
ممكن است وكالت با تعيين مدت يا بدون تعيين مدت و براي انجام عملي معين باشد هرگاه وكالت مدت دار باشد آيا تعيين مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا مي كند و موجب سلب حق عزل يا حق استعفا مي گردد ؟ به عبارت ديگر آيا اثر تعيين مدت در وكالت مدت دار اين است كه هيچيك از دو طرف در مدت تعيين شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدني در باب وكالت نص صريحي ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر مي دارد : ( هرگاه در مضاربه براي تجارت مدت معين شده باشد تعيين مدت موجب لزوم عقد نمي شود ليكن پس از انقضا مدت مضارب نمي تواند معامله بكند مگر به اجازه جديد مالك ) با تنفيح مناط و القاي خصوصيت از مضاربه مي توان گفت كه : تعيين مدت عقد جايز را لازم نمي كند بلكه فايده و ثمره آن اين است كه در مدت تعيين شده عقد بطور جايز باقي مي ماند و هر زمان هر يك از دو طرف اراده نمايد مي تواند آن را فسخ كند و با پايان يافتن مدت تعيين شده وكالت نيز منقضي مي شود .
سوالي كه در اينجا مطرح مي گردد اين است كه : هرگاه عقد وكالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صريح مقيد به زمان معين نباشد چه نوع وكالتي است ؟ وكالت مستمر است يا مدت دارد ؟ قانون مدني در اين باره نيز حكم خاصي ندارد با استفاده از اصل حاكميت اراده و تمسك به توافق ضمني دو طرف مي توان وكالت مطلق را وكالت مستمر دانست چه ظاهر اين است كه وكالت مقيد به زمان خاصي نيست و دو طرف چنين توافق نكرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذكر مي كردند بنابراين ظاهر مستمر بودن وكالت است و كسي كه برخلاف اين ظهور ادعا دارد بايد آن را ثابت كند . دادگاه استيناف مصر هم اين نظر را اتخاذ كرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد مي توانند براي تحكيم روابط خويش و به عنوان ضمانت اجراي شروط ضمن عقد وجه التزامي را پيش بيني و نسبت به آن توافق نمايند مثلاً وكيل به منظور منع موكل از انجام مورد وكالت وجه التزام مناسبي را به سود خويش در قرارداد كالت وكالت يا در ضمن عقد لازم ديگر قرار بدهد و مورد قبول موكل واقع شود بديهي است در صورت تخلف مشروطه عليه و انجام مورد وكالت مشروط له مي تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعيين شده را از متخلف مطالبه كند . اما تعيين وجه التزام قرينه محكمي بر بلاعزل بودن وكالت نمي باشد مگر اينكه قرائن و امارات ديگر مويد آن باشند و از مجموعه آنها قاضي به توافق طرفين و اسقاط حق عزل پي ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ كفايت اقرار بر وقوع وكالت بلاعزل
با عقد وكالت براي هريك از دو طرف حق فسخ ايجاد و اثبات ميشود صاحب حق مي تواند با رعايت محدوديت هاي مقرر آن را سلب و اسقاط نمايد ( ر . ك ش : ۱۱ ) چنانكه گفتيم در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ براي هر يك از دو طرف مي باشد اما چون اقرار صاحب حق مي تواند سلب و اسقاط حق را به نفع يگري اثبات نمايد همين كه ذي نفع بطور آزاد و از روي اختيار چنين اقراري را بكند , بدون نياز به هرگونه دليل ديگر اين اقرار از وي پذيرفته مي شود ( ر . ك . ش . ۲۷ . )
گفتار دوم _ حقوق خارجي
بند اول _ قانون مدني كشور عثماني _ سابق و
حقوق پاره اي از كشورهاي اسلامي
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحكام العدليه : ( موكل مي تواند وكيل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد نمي تواند او را عزل كند مانند اينكه بدهكاري مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن يا پس از آن ديگري را وكيل فروش عين مرهونه در سر رسيد ( انقضاي مدت دين ) بكند موكل ( راهن ) حق عزل وكيل را بدون رضايت مرتهن ندارد ... ) همچنين است اگر حق خودوكيل به آن تعلق گرفته باشد وكيل نيز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولي اگر حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وكالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر كسي ديگري را وكيل كند كه مورد وديعه را به ( شخصي ) بدهد آنگاه موكل غيبت كند در اين صورت وكيل را به رد وديعه مجبور مي كنند .
۱۶ _ كشورهاي عربي
ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر به موكل حق داده است كه هر وقت بخواهد وكيل را از وكالت عزل كند ولي اگر وكالت با تعيين مزد باشد موكل بايد با عذر موجه و در زمان مناسب وكيل را عزل كند اگر بدون دليل قانع كننده و در فرصت نا مناسبي عزل كند عزل وي صحيح است اما زيانهاي وارد به وكيل را بايد جبران نمايد ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وكالت به نفع وكيل يا شخصي ثالثي باشد در اين صورت نمي تواند وكيل را از وكالت باز ارد يا اختيارات او را محدود كند مگر به رضايت كسي كه وكالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره اي از نويسندگان مصري جواز حق عزل را يك قاعده مرتبط با نظم عمومي دانسته اند و تراضي برخلاف آن را درس نمي دانند و به همين دليل گفته اند : شرط بقا وكالت تا زماني كه وكيل مورد وكالت را به پايان برساند درست نيست و موكل عليرغم وجود چنين شرطي مي تواند پيش از اتمام عمل او را عزل كند ... زيرا تراضي برخلاف آن با آزادي موكل منافات دارد با وجود اين ماده ۷۱۵ محدوديت هايي را ايجاد كرده است بويژه در بند ۲ اين ماده حق عزل موكل ناديده گرفته شده است چه اگر وكالت به نفع وكيل يا ثالثي باشد موكل نمي تواند او را عزل بكند و در صورت عزل نيز وكالت معتبر باقي مي ماند در صورتي كه اگر وكالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موكل مي توانست وكيل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل كند در غير اين صورت خسارت او را جبران مي نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدني عراق مقرر مي دارد : ( موكل مي تواند وكيل را عزل كند يا اختيارات او را محدود نمايد و وكيل مي تواند خود را به آن عزل يا محدود كردن اختيارات وكيل بدون رضايت صاحب حق جايز نيست ) .
بند ۳ اين ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر است بطور كلي مقررات دو كشور در مورداعتبار تراضي وكيل موكل هماهنگ و سازگار مي باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدني سوريه ۷۱۵ قانون مدني ليبي نيز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شكل خاصي كه براي انعقاد وكالت در نظر گرفته است از حيث ماهيت با مقررات مصر هماهنگ است برخي شارحان قانون مدني امارات واردن گفته اند : موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد يا وكالت به نفع وكيل داده شده باشد و وكيل نيز هر وقت بخواهد مي تواند استعفا كند مگر اينكه حق ديگري بر وكالت تعلق گرفته باشد در اين صورت بر وكيل واجب است كه وكالت را به پايان برساند .
بند دوم _ حقوق برخي از كشورهاي غربي
۱۷ _ برخي از كشورهايي كه حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سويس : موكل مي تواند در هر شرايطي وكيل را عزل كند و اختياراتي كه او داده است پس بگيرد و فسخ موكل به محض اعلام و بطور يك جانبه رابطه نمايندگي را قطع مي كند حتي در بند دوم اين ماده تصريح شده است كه صرف نظر كردن موكل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زيرا حق عزل در حقوق اين كشور از قواعد مربوط به نظم عمومي است و باتراضي ساقط نمي شود اما اگر موكل برخلاف تعهد خويش وكيل را عزل بكند زيانهاي ناشي از عزل را بايد جبران نمايد .
ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اعطاي وكالت بلاعزل را در موارد خاصي تجويز كرده است بنابراين در صورت شرط وكالت در قرارداد لازم عزل بعدي موكل بي اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در يك عمل حقوقي معين ب صورت شرط ضمن عقد بي تاثير تلقي كرده اند و الزام موكل را به اعمال حقوقي كه وكيل عزل شده در محدوده قرارداد براي او انجام داده مناسب ترين وسيله جبران خسارت ناشي از عزل دانسته اند اما گروه ديگر , عزل موكل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نايب نمي تواند برخلاف منوب عنه تصميم بگيرد .
در صورت تخلف موكل و عزل وكيل برخلاف تعهدي كه كرده است ( شرط ضمن عقد ) بايد خسارات ناشي از اين پيمان شكني را جبران نمايد .
۱۸ _ انگليس و آمريكا
در پاره اي از كشورهاي نظام حقوق كامن لووكالت در مورد غير قابل فسخ است : ۱ _ در صورتي كه اختيار تفويض شده به وكيل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضي كه داراي ارزش مالي است باشد اين قاعده فقط جايي اجرا مي گردد براي حفظ منافع تفويض شده باشد بنابراين هرگاه منافع پس از تفويض اختيار ايجاد شود اعمال نميگردد ۲ _ هرگاه به غير قابل فسخ بودن وكالت تصريح شود .
بخش دوم _ صورتهاي مختلف
توافق موكل و وكيل
۱۹ _ تقسيم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدني توافق موكل و وكيل را در دو فرض جداگانه پيش بيني و مقرر مي دارد : ( موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل مگر اينكه وكالت يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) از ظاهر اين ماده بر مي آيد كه موكل حق عزل وكيل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتي كه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شه باشد ۲ _ در صورتي كه عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد شرط عدم استعفا در اين ماده تصريح نشده ولي بحث آن نيز لازم و ضروري است توافق طرفين عقد وكالت را نبايد به اين موارد منحصر كرد چه ممكن است وكالت وكيل يا عدم عزل او و همچنين عدم استعفاي وكيل ضمن عقد جايزي يا ضمن خود عقد وكالت گنجانده شود هر يك از اين شرايط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع وكيل يا موكل يا هر دو ثالثي قرار داده شود بالاخره طرفين عقد مي توانند توافق هاي نامبرده را به همراه اسقاط مالكيت موكل يا انتقال مورد وكالت به وكيل يا ثالث , انجام دهند يا در اين خصوص سكوت اختيار بنابراين فروض متعدد و مختلفي براي طرفين وجود دارد و آنان مي توانند حسب مورد و به دلخواه خويش در قالب يكي از آنها پيمان ببندند اما بدون ترديد اين پيمانها از اعتبار و استحكام واحدي برخوردار نيستند و همه آنها را نمي توان از مصاديق وكالت بلاعزل دانست بلكه بايد توافق طرفين قصد آنان را مورد تجربه و تحليل قرار داده و آثار حقوقي مرتب را معين نمود بدين منظوره و براي سهولت مطالعه تميز مسائل مختلف از همديگر , مباحث اين بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتيب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسي مي كنيم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وكالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توكيل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل اين است كه موكل ضمن عقد لازمي تعهد كند مشروطه له را وكيل خود نمايد اگر چنين توافقي صورت پذيرد و شخص خود را بدين نحو متعهد كند آيا مي تواند از انجام تعهد خودداري بكند ؟ ضمانت اجراي چنين تعدي چيست و مشروط له چه اقدامي مي تواند بكند . پاسخ اين سوال را مي توان از قواعد و مقررات حاكم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صريح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر مي دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد ودر صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجون نموده تقاضاي اجبار به وفا شرط بنمايد .
سوال ديگر اين است كه آيا وكيل منصوب يك وكيل بلاعزل است يا خير به عبارت ديگر آيا وكالتي كه داده مي شود مشروط در عقد لازم است و از استحكام آن بهره مند مي گردد يا اينكه وكالتي است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگي با عقد لازم ندارد برخي از فقها معتقدند مشروط عليه موظف به اجراي مفاد شرط و انتخاب وكيل است نه نگهداري آن مفاد شرط انتصاب وكيل بوده است نه پايبندي به آن . بنابراين , براساس اين نظر , همين كه مشروط عليه وكيل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خويش عمل كرده است و لحظه اي پس از آن مي تواند او را عزل كند زيرا تعهد مشروط عليه نصب مشروط له به عنوان وكيل خويش بوده است نه ابقا و نگهداري آن بعضي از استادان سابق گفته اند ( وكالتي كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط مي شود در حقيقت وكالت بلاعزل است اگر چه به اين امر تصريح نشود و مانند وكالتي است كه به صورت شرط نتيجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مباني و قواعد وكالت سازگارت است زيرا محدود كردن آزادي طرفين و سلب حق عزل , بدون تصريح يا بدون وجود قراين و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمي توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقي كرد اگرچه مشروط عليه موظف است مشروط له را به عنوان وكيل خود انتخاب نمايد و در صورت امتناع اجبار مي شود و حاكم او را به اين امر ملزم مي كند اما موظف به حفظ و نگهداري آن نيست مگر اينكه مفاد شرط حاكي از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت ديگر بايد به گونه اي ( صحيح يا ضمني ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود . زيرا عقد لازم طرفين ( متعهد و مشروط عليه ) را به انجام آنچه كه قصد شده يا مورد توافق قرار گرفته ملزم مي كند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چيزي كه مورد قصد و تعهد نبوده است طبيعت وكالت بويژه در صورت اطلاق جايز بودن است و موكل مي تواند مطابق اين طبيعت پس از نصب و انجام تعهد وكيل خويش را عزل نمايد . در صورت ترديد , اصل بقا حق عزل و عدم توكيل به صورت وكيل لاعزل است و بايد خلاف آن ثابت شود البته وكيل هم مي تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بديهي است بار اثبات دعوي و اقامه دلايل به عهده وكيل است كه مي خواهد بلاعزل بودن را اثبات نمايد و از آن به نفع خود بهره برداري كند بعلاوه تذكر اين نكته نيز نمي برد مگر اينكه خلاف آن در ضمن عقد تصريح شود يا بطور ضمني بر سقوط آن توافق شده باشد چه وكالت دادن نيابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق يا اسقاط آن حتي بلاعزل بودن نماينده نيز حق اعمال و اجراي مورد وكالت را از موكل سلب نخواهد كرد اما دادن وكالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( يا انتقال آن به وكيل يا ثالث ) مي تواند قرينه اعطاي وكالت بلاعزل باشد و اين قاضي است كه بايد از ظهور كلام موكل و ساير قرائن و امارات بلاعزل بودن وكالت و اسقاط حق موكل را استنباط نمايد .
۲۱ _ شرط نتيجه
موكل و وكيل اساسي عقد وكالت هستند . خواسته هايشان را پس از هماهنگي و توافق اراده مي توانند به صورت وكالت بلاعزل در آورند شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه از مصاديق بارز وكالت بلاعزل بشمار مي رود در اين صورت مشروط عليه ملزم به رعايت مفاد شرط است و مشروط له مي تواند از امتيازي كه بدين وسيله ضمن عقد لازمي بدست مي آورد استفاده كند . خصيصه شرط نتيجه اين است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتيجه مورد نظر ايجاد مي شود ماده ۲۳۶ ق . م مي گويد : ( شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود ) وكالت نيز از جمله عقودي بشمار مي رود كه تحقق آن غير از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف بشمار مي رود كه تحقق آن غيز از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف نيست و به نفس اشتراط ضمن عقدي از عقود لازم و به تبع آن حاصل مي شود و از آن كسب استحكام مي كند . وصف لزوم تبعي در چنين وكالتي بستگي تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ايجاد مي شود با توجه به اوضاع و احوال قضيه و مصالح موكل و وكيل و تراضي آنها ممكن اس احد طرفين يا هر دو يا ثالثي مشروط له باشد بنابراين حسب مورد مشروط عليه حق عزل يا استعفاي خويش را از دست مي دهد و عقد نسبت به او الزام آور مي شود نه مشروط له , چه شرط به نفع يكي از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل يا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موكل است مي تواند وكيل را عزل كند و اگر وكيل است مي تواند استعفا دهد .
بديهي است آنچه مفاد ( شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه ) بر مي آيد اين است كه : نتيجه يعني وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) لزماً معتبر باقي مي ماند و مشروط عليه ملزم به رعايت آن است و اختيار بر هم زدن آن را به هيج وجه نخواهد داشت .
حال اينكه اگر مشروط عليه موكل باشد آيا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد يا اينكه فقط حق عزل وي ساقط مي شود نه حق انجام مورد وكالت بنابراين مي تواند قبل از اقدام وكيل خود مورد وكالت را انجام دهد ؟
اين سوال هنگامي مطرح مي شود كه طرفين نسبت به آن ضمن عقد لازم سكوت اختيار كرده باشند و گرنه در صورت تصريح و تعيين تكليف مشروط عليه مكلف به انجام تعهد مصرح خويش است پس اگر موكل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وكالت را نيز به صورت شرط نتيجه از خود سلب كرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وكالت را نخواهد داشت اما در صورت سكوت نسبت به اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت مقتضاي اصول و قواعد اين است كه موكل فقط عزل را از دست مي دهد نه حق انجام مورد وكالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت ترديد اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتيجه اصل بقا آن است ليكن اين سوال پيش مي آيد كه اين چه وكالت بلاعزلي مذكور اگر موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود ) آيا او بدين وسيله عقد وكالت را بر هم نمي زند ؟ به ظاهر چنين مي نمايد كه موكل بطور مستقيم وكيل را عزل نكرده است و از اين جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از اين او اعطاي نمايندگي كرده نه انتقال حق و صاحب حق مي تواند پيش از اقدام نماينده خود حق خويش را به موقع اجرا بگذارد اما چنين اقدامي را بايد يك نوع سو استفاده از حق تلقي كرد زيرا كسي كه به ديگري وكالت بلاعزل مي دهد او را به پاره اي امور , اميدوار مي كند و انتظارات متعارفي براي او ايجاد مي كند پس از اقدام مغاير بر خلاف اين تعهد براي وكيل مسئوليت آفرين است قاعده لاضرر و ملاك ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسي نيز مويد اين نظر است بطور كلي مي توان گفت : موكل حق انجام مورد وكالت را از دست نمي دهد مگر اينكه آن را از خود سلب يا به ديگري انتقال داده باشد ولي در هر صورت اگر از عمل موكل ضرري به وكيل ( به ظاهر بلاعزل ) وي برسد او مي تواند برمبناي سو استفاده از حق ضررهاي ناهنجار و غير متعارفي را كه به خود وارد شده با اثبات اينكه اين ضررها از عزل ايجاد شده است مطالبه كند .
بند دوم _ شرط عدم عزل يا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنين شرطي عقد لازم اين است كه موكل ضمن عقد لازمي مثلا ازدواج بيع يا اجازه تعهد كند كه از حق عزلي كه ( به موجب عقد وكالت ) سابقاً پيدا كرده است استفاده نكند و وكيل خود را عزل ننمايد يا وكيل تعهد كند كه استعفا ندهد . چنين توافقي طبيعت جايز بودن عقد وكالت را دگرگون نمي كند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پيوند نمي زند و آنرا تابع عقد لازم نمي گرداند . در چنين شرايطي موكل برخلاف تعهد خويش مي تواند وكيل را عزل كند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمي تواند مانع اختيار قانوني موكل در اعمال حق عزل خويش و همچنين مانع استعفاي وكيل در صورتي كه او مشروط عليه است باشد آري متخلف بايد تاوان پيمان شكني را بر عهده بگيرد و خسارات طرف ديگر را بپردازد برخي در صورت تخلف موكل به وكيل حق فسخ قرارداد اصلي را داده اند اما اين شيوه مورد انتقاد قرار گرفته است ايشان مي فرمايند مشروط عليه بايد مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاكم او را اجبار مي كند به ظاهر قانون مدني هم از اين عقيده پيروي كرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتيجه
هرگاه ابتدا عقد وكالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وكيل يا عدم استعفاي او در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه قرارداده شود يا بدواً ضمن عقد لازمي , وكالت وكيل سپس عدم عزل يا عدم استعفاي وي به صورت شرط نتيجه گنجانده شود وكالت بلاعزل تحقق پيدا مي كند زيرا نتيجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ايجاد مي شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط عليه اختيار فسخ و برهم زدن وكالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م اين است كه وكالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وكيل است و در صورت تعهد او ملزم است كه وكيل را عزل نكند ولي نبايد فريب اين ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتيجه را مخصوص موكل دانست بلكه شرط ممكن است به نفع موكل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وكالت بهره مند گردد به عبارت ديگر ممكن است شرط عدم استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي مي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا به نفع موكل ايجاد خواهد شد مقتضاي لزوم وفاي به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط عليه را ملزم به وفا به شرط مي كند و حسب مورد عزل يا استعفا را بي تاثير مي گرداند شرط عدم عزل يا عدم استعفا به صورت شرط نتيجه ممكن است تامدت معين نشود مادام كه موضوع وكالت باقي است يا عقد اصلي به سببي از اسباب منحل نشده است طرفين حق فسخ نخواهد داشت بديهي است كه چنين توافقي غرري نبوده و موجب فساد شرط يا خود عقد لازم نمي گردد مشروط بر اينكه ضوابط كلي شروط ضمن عقد بويژه قواعد و مقررات حاكم بر وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا از جمله جزئي بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعايت شده باشد ( ر . ك . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جايز
۲۴ _ استحكام شرط ضمن عقد جايز
استحكام عقد مشروط از حيث جواز , لزوم مبناي اعتبار و استحكام شرط ضمن آن است به عبارت ديگر اعتبار و استحكام شرط ارتباط نزديك و تنگاتنگي با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم مي باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زماني كه عقد معتبر است و با اقاله يا خيار بر هم نخورد باقي مي ماند و براي مشروط عليه ايجاد الزام مي كند اما اگر عقود اصلي عقد جايزي باشد شرط ضمن آن نمي تواند بيش از آن دوام بياورد زيرا هر يك از طرفين هر وقت كه بخواهد مي تواند عقد جايز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وكالت كه يك عقد جايز است , ضمن عقد جايزي قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآيد تا هنگامي كه عقد جايز مشروط فسخ نشده است وكالت نيز باقي مي ماند و قابل فسخ نمي باشد اما چون عقد جايز را به راحتي مي توان و فسخ نمود از اين طريق يعني فسخ عقد مشروط عقد وكالت نيز به حالت اوليه خويش بر مي گردد و قابل فسخ مي شود ناگفته نماند كه عقود جايز نيز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و براي متعهد ايجاد الزام مي كنند و متعهد عقد جايز نمي تواند پيش از فسخ عقد جايز , وكالت را فسخ بكند بلكه ناگزير است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وكالت مبادرت كند و نمي تواند عقد جايز را نگاه دارد و شرط را فسخ كند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جايز
عقد وكالت را نيز مي توان به صورت شرط وكالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جايزي شرط كرد هر يك از اين شروط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع احد طرفين يا هر دو ثالثي قرار داده شود و چنانچه در تقسيم شرط ضمن عقد لازم گفتيم ممكن است درباره اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت توافقي انجام شود يا طرفين در اين زمنه سكوت اختيار كنند به هر حال احكام اين فروض همان است كه در گفتار اول ( ر . ك . ش : ۱۹ به بعد ) ذكر كرديم با اين تفاوت كه عقد مشروط جايز را به راحتي مي توان فسخ كرد بنابراين صرف نظر از شكل شرط و نحوه تراضي دو طرف ضمن عقد جايز كه فقط از لحاظ نظري قابل بحث است , از حيث ماهوي و عملي نتيجه وكالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف مي تواند با فسخ عقد جايز به مقصود خود نايل آيد .
۲۶ _ تكليف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جايز
چنانكه گفتيم عقد جايز مشروط به شرط ( عقد وكالت ) را مي توان فسخ كرد سوالي كه در اين فرض پيش مي آيد اين است : آيا وكالت پس از فسخ عقد جايز به طبع اوليه خود بر مي گردد و مشروط عليه حسب مورد حق عزل يا حق استعفاي خويش را بدست مي آورد يا نه ؟ پاسخ اين سوال مثبت است زيرا عقد جايز وكالت به اعتبار عقد جايز مشروط اعتبار نسبي كسب كرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جايز مادام كه فسخ نشده بود مانعي براي استفاده از حق فسخ ايجاد مي كرد , حال كه عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گرديده است , ممنوع آزاد مي شود برخي از استادان نيز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال ديگر اين است كه :
هرگاه ضمن عقد جايزي حق فسخ وكالت ساقط شود آنگاه عقد جايز فسخ شود آيا حق ساقط شده مجداً بر مي گردد ؟ ممكن است گفته شود اين فرض مشابه فرض قبلي است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر مي گردد اما در اين فرض حق اسقاط شده وشي ساقط شده همانند معدوم است و باز نمي گردد و در صورتي كه فرض پيشين حق ساقط نشده بود بلكه عقد جايز مانعي براي اجراي حق بوجود آورده بود البته بايد به اين نكته اصلي توجه داشت كه توافق طرفين چه بوده است ؟ آيا آنها توافق به عدم استفاده از حق كرده اند و عقد جايز را مانع آن قرار داده اند يا به اسقاط حق تراضي داشته اند و حق انجام مورد وكالت را نيز ساقط كرده يا منتقل كرده اند اصل حاكميت اراده تراضي دارد كه آنان به دلخواه به يكي از اين صورتها توافق نمايند و خواسته هايشان را بطور صريح در قرارداد جايز بگنجانند در صورت ترديد اصل عدم اسقاط حق است و تراضي دو طرف را بايد بر وجه نخستين حمل نمود .
با وجود اين چنانچه گفتيم نمايندگي ايجاب مي كند كه هر يك از دو طرف هر زمان كه بخواهد بتوان اين رابطه را بگلسد و به نمايندگي خاتمه دهد عقد جايز مشروط مانع اجراي حق يا سبب سلب مي شود ولي طبيعت وكالت را دگرگون نمي كند و به صورت يك عقد لازم در نمي آورد بنابراين با فسخ آن عقد جايز وكالت به حالت اوليه خويش بر مي گردد و هر يك از وكيل و موكل حق فسخ خويش را مجدد بدست مي آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وكالت )
۲۷ _ ماهيت وكالت مشروط
شك نيست كه بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است ) بنابراين اشخاص به راحتي مي توانند توافقهاي خود را در قالبهاي غير از عقود معين بريزند و در اين وادي هيچ محدوديتي غيز از مخالف صريح قانون ندارند به عبارت ديگر عقود لازم حصري نيستند و لازم نيست كه عنوان شناخته شده اي داشته باشند بلكه بستگي به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان ( آنچه اشخاص را در پيمان هاي خصوصي پاي بند مي كند توافق آنان است نه شكل پيمان ) پس در موردي كه سقوط حق عزل يا استعفا در ضمن وكالت اعلام ميشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ايجاب مي كند كه از مفاد آن پيروي شود و وكالت به صورت عقد لازم درآيد ) يعني جواز وكالت , جواز حكمي نيست بلكه جواز حقي است و از قواعد آمره محسوب نمي شود بنابراين مي توان با توافق طرفين اختيار فسخ را سلب يا محدود نمود اما چنانچه گفتيم سلب و اسقاط حق با محدوديت هاي مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امكان پذير است ( ر . ك . ش ۱۱ ) .
بديهي است كه همواره بايد بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل بايد ثابت شود زيرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود در صورت سكوت طرفين حق عزل ساقط نميشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جايز هم به تبع فسخ عقد جايز منتقي ميشود .
با در نظر گرفتن موارد مذكور متعاقدان مي توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل يا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمايند زيرا جوار وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را اسقاط نمايد علت تفكيك بين شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز و اسقاط آن در اين است كه در صورت اول آزادي طرفين حدود به حيات حقوقي عقد جايز مي شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط مي كند در مورد شرط عدم استعفا نيز بايد گفت همانطور كه استعفاي نابجا براي وكيل ضمان آور است و نوعي سو استفاده از حق تلقي ميگردد تعهدات نامحدود و نامعين نيز با شخصيت و آزادي وكيل مغايرت دارد علاوه بر اين اگر مفاد شرط متضمن تغيير و تبديل حلال به حرام و برعكس يعني در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه بشمار مي رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراين توافق وكيل موكل در زمينه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اينكه محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعايت شود ( ر . ك . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصريح بر انعقاد وكالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهي در متن قرارداد از واژه وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا استفاده مي شود و اين سوال را پديد مي آورد كه آيا چنين قراردادي معتبر است يا نه ؟ با كمي توجه مي توان به صحت و اعتبار اين گونه قراردادها پي برد اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنين اقتضا دارد كه ترديدي در صحت اين قراردادها نكنيم و حتي اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا را مشروط بر اينكه محدوديت هاي مقرر ( ر . ك . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذيريم زيرا هنگامي كه صاحب حق با آزادي اراده و اختيار تعلق اراده خويش را بر وقوع امري كه قانون از آن منع نكرده و خلاف مقتضاي ذات عقد نيست و هيچگونه مغايرتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه هم ندارد بپذيرد و اقرار بر انجام چنين عملي نمايد كافي است و به دليل ديگر نيازي ندارد اداره حقوق دادگستري در يك نظر مشورتي چنين اظهار عقيده كرده است ( ... همين قدر كه طرفين در وكالت نامه رسمي قيد مي نمايد و اقرار و اعتراف دارند كه ضمن عقد خارج لازمي بين آنان شرط بلاعزل بودن وكيل از طرف موكل شده است براي لاعزل بودن وكيل كافي است و دلالت دارد كه شرط مذكور ضمن عقد لازمي به وقوع پيوسته است ... )
به نظر مي رسد كه نياز به تصريح طرفين بر اينكه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وكالت لاعزل يا وكالت بدون استعفا توافق كرده نيست بلكه صرف اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا كافي است .
۲۹ _ صورتهاي مختلف شرط ضمن وكالت
ممكن است موكل با شرط عدم عزل به ديگري وكالت بدهد اين شرط غالباً به نفع وكيل است ولي ممكن است به نفع موكل باشد چنانچه گفتيم شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز از استحكام زيادي برخوردار نيست و مي توان با فسخ عقد جايز آن را متزلزل و منتقي كرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وكالت باشد زيرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفي ) است و مشروط عليه ملزم به انجام شرط و ( رعايت تعهد خويش و عدم عزل ياعدم استعفا ) مي شود و مانند شرط نتيجه به نفس اشتراط حاصل نمي گردد بنابراين ممكن است متعهد شرط ( مشروط عليه ) از مفاد آن تخلف نمايد . البته در اين صورت مشروط له نيز مي تواند از ضمانت اجراهاي مقرر استفاده كند پس چنين وكالتي وكالت بلاعزل بشمار نمي رود و حق عزل يا حق استعفا را از بين نمي برد به عبارت ديگر مادام كه حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه اسقاط نشده باشد نمي توان مورد را از مصاديق وكالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موكل به صورت شرط فعل تعهد كرده باشد كه عزل نكند يا وكيل به همان نحو تعهد كرده باشد كه استعفا ندهد و اگر چه به همراه اين تعهد موكل حق انجام مورد وكالت را از خود ساقط كرده باشد يا حقي را به وكيل انتقال داده باشد و همچنين است هرگاه وكيل به همراه تعهد مبني بر عدم استعفا حقي را به موكل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط عليه ) را ملزم به انجام تعهد مي كنم و از اين طريق مشروط له به مقصود خويش نايل مي آيد اما به اينگونه وكالت وكالت لاعزل نمي گويند چنانچه گفتيم حق عزل موكل در صورت عدم اسقاط باقي مي ماند و اگر برخلاف تعه خويش عمل نمايد و وكيل را عزل كند وكيل مي تواند به عنوان متعهد له يا مالك به محكمه مراجعه كند و حسب مورد تقاضاي اقدام مقتضي را تقديم بدارد در پاره اي از كشورها و برخي مكاتب هرگاه حق ديگري با حق وكيل به وكالت تعلق گرفته باشد از موارد وكالت بلاعزل شمرده اند در فقه اماميه نيز از جمله مواردي كه حقي براي ديگري ايجاد مي شود وكالت مرتهن در عين مرهونه راهن حق عزل را از دست مي دهد اگر چه به اين امر تصريح نشده باشد اما اين موارد همان طور كه در مثالها ديده مي شود يا وكالت ضمن عقد لازم است يا وكالت به معناي اصطلاحي نيست بلكه طبق قرارداد حقي براي ديگري ايجاد مي شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نمايد .
به نظر مي رسد كه با يك تحليل مي توان اين موارد را از مصاديق وكالت بلاعزل شمرد بدين معني كه : مطابق اصل حاكميت اراده طرفين عقد لازمي كه موضوع آن انتقال حقي است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد مي كنند و وكالت را به صورت شرط ضمن آن قرار مي دهند و حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل را به صورت شرط نتيجه اسقاط مي كنند .
۳۰ _ نتيجه و پيشنهاد
۱ _ مقتضاي وكالت تفويض اذن و اعطاي نيابت است بنابراين موكل حق عزل وكيل حق استعفا دارد مگر اينكه صاحب حق آن را بطور صريح از خود سلب كرده باشد در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شك يا سكوت طرفين حق عزل و حق استعفا باقي است مگر اينكه مدعي ؛ خلاف آن را ثابت نمايد .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعيين عنوان عقد و انتخاب آن در اختيار دو طرف قرارداد است آنان مي توانند وكالت را ضمن عقد لازم با نام يابي نامي قرار دهند بنابراين اصل حاكميت اراده ايجاب مي كند كه قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل كفايت مي كند مثلاً اگر وكالت بلاعزلي داده شده باشد اصل صحت آن است و بايد گفت كه حق عزل در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدوديت هاي مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وكالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وكالت بلاعزل محسوب نمي شوند بلكه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتيجه از از مصداق هاي بارز وكالت لا عزل بشمار مي روند بنابراين برخي از صورتهاي پيش بيني شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصاديق وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا و پاره اي از مصاديق آن نيز در اين ماده ديده نمي شود .
۵ _ جواز عقد وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را ضمن عقد لازم يا ضمن عقد جايز و حتي خود عقد وكالت به صورت مستقل سلب نمايد ولي طبيعت عقد وكالت تغيير پيدا نمي كند و به عقد لازم مبدل نمي شود بنابراين با موت و جنون هريك از يك دو طرف منفسخ مي شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وكالت پس از موت مانعي ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولي وكالت به معناي اصطلاحي نمي باشد ( ر . ك . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآيد يا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمي شرط شود اين شرط فقط مي تواند مانع اجراي حق مشروط عليه باشد بنابراين مشروط له مي تواند از مقاد شرطي كه به نفع او ايجاد شده است صرفنظر نمايد در صورت اختلاف قاضي بايد با استفاده از قرائن و امارات اين دو راه از همديگر تميز دهد ممكن است احد طرفين در مقابل ديگري يا هر دو در مقابل همديگر به اعتباري مشروط له و مشروط عليه باشند .
۷ _ اصولاً در وكالت لاعزل موكل حق اجراي مورد وكالت را از دست نمي دهد بلكه فقط حق عزل را از خود ساقط مي كند مگر اينكه بطور صريح يا ضمني آن را نيز از خود سلب كرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جايز نوعي استحكام نسبي از عقد جايز كسب مي كن و مادام كه عقد جايز به قوت خود باقي است شرط ضمن آن نيز قابل فسخ نيست و نمي توان بدون فسخ عقد جايز شرط ضمن آن را بر هم زد اين گونه شرطها حتي اگر به صورت شرط نتيجه هم باشند با فسخ عقد جايز منتفي مي شوند .
۹ _ تعيين مدت براي وكالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وكالت بلاعزل در نمي آورد .
۱۰ _ بطور معمول وكالت بدون فسخ هنگامي منعقد مي گردد كه انتقال مالي يا حقي صورت گرفته باشد و منتقل اليه به منظور پيش گيري از نقض عهد احتمالي انتقال دهنده و ايجاد ضمانت اجراي مناسب به وكالت بدون فسخ روي مي آورد و با قراردادن وكالت يا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور مي كند .
۱۱ _ در برخي از مكاتب و حقوق پاره اي از كشورها در صورتي كه تفويض اذن و اعطاي نمايندگي توام بانتقال حق باشد و وكالت متعلق حق ديگري قرار بگيرد الزام آور مي شود و عزل بعد از آن بي تاثير است در پاره اي از كشورها نيز تراضي دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف بايد زبانهاي ناشي از فسخ ر جبران نمايد .
۱۲ _ به منظور جلوگيري از سو استفاده هاي احتمالي پيشنهاد ميگردد محاكم در موارد اختلافي با توجه به اصل عدم اعطاي نمايندگي بلاعزل همواره دليل قانع كننده را بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا مطالبه نمايند در اين صورت بايد محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعايت شده باشد بطور معمول وكالت بلاعزل هنگامي داده مي شود كه مال يا حقي به مشروط له منتقل شده باشد در غير اين صورت اصولاً حق عزل موكل باقي مي ماند چه در نمايندگي ماذون و نايت مي تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نمايد مگر اينكه براي نايت يا شخصي ثالثي حقي ايجاد شده باشد وكالت هاي بدون استعفا نيز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معين است بطوري كه آزادي و حريت نايب محفوظ باقي بماند بطور كلي بايد به اراده آزاد و توافق هاي دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود اين چون احتمال صدور آرا مغاير مي رود تفسير قانوني اين ماده ضروري بنظر ميرسد .
منابع :
پاورقي
۱ _ عقد جايز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد آن را فسخ كند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدني : ( كليه عقود جايز به موت ( وجنون ) احد طرفين منفسخ مي شود و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است . )
۲ _ شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , دار الاحيا التراث العربي با تحقيق و تعليق شيخ علي آخوندي چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سيد محمئ جواد عاملي مفتاح الكرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبيت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلي ) شرايع الاسلام , ۴ جلدي , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زين الدين بن علي بن احمد بن محمد بن جمال الدين بن تقي الدين بن صالح بن مشرف العاملي الجمعي ( معروف به شهيد ثاني ) الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدي , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شيخ يوسف بحراني , الحدائق الناضره في احكام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامي ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نيز غالباً همين نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلي ها و شافعي ها واژه استنابه و تفويض اختيار را در تعريف آورده اند حنفي ها و مالكي ها از قائم مقامي و نيابت استفاده كرده اند ) عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بيروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك . سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله دار الاحيا التراث العربي , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علي حيدر درر الاحكام _ شرح مجله الاحكام مجلد ۳ , ج۱۱ بيروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحيلي العقود المسماه ( في قانون المعاملات المدينه الامارتي و القانون المدني الاردني ) دمشق دارالفكر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهي نيز وكالت را اعطاي سلطه به ديگري دانسته اند نه اعطاي نيابت و اذن در تصرف محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مكتبه النجاح قم مكتبه الفيروز آبادي , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنين ماده ۱۹۸۴ قانون مدني فرانسه وكالت را به اعطاي سلطه و اختيار تعريف كرده است براي تعريف هاي ديگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وكيل شرط تاثير عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در اين باره مي گويد : تمام اموري كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنمايد نسبت به موكل نافذ است قانون مدني از راي گروهي از فقهاي اماميه تبعيت كرده است شيخ طوسي كتاب الخلاف كتاب الوكاله مساله ۳ ؛ شهيد اول و شهيد ثاني , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحرير الوسيله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابي طالب محمد بن يوسف بن المطهر الحلي ( معروف به فخر المحققين ) ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلميه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ براي ديدن مشروح نظرهاي مكاتب مختلف اسلامي بويژه نظر مخالف ر . ك : الموسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نيز اماميه ر . ك : السيد محمد جواد الحسيني العاملي مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البيت بدون تاريخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شيخ طوسي الخلاف , كتاب الوكاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علي اصغر مرواريد سلسله الينابيع الفقهيه , ج ۳۶ , بيروت , موسسه فقه الشيعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن يوسف بن مطر مشهور به علامه حلي , مختلف الشيعه , تهران , مكتبه نينوي الحديثه , بيروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفاي وكيل شرط تاثير استعفا نمي باشد و حكم استثنايي ماده ۶۸۰ ق . م را نمي توان با استفاده از قياس در مورد استعفا بكار گرفت ليكن تا زماني كه اين خبر به موكل نرسيده است و او در اذن خود باقي است وكيل مي تواند در آنچه كه وكالت داشته اقدام كند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) براي مطالعه بيشتر ر . ك شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سيد محمد جواهد حسيني عاملي , مفتاح الكرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود اين ماده ۳۶ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر مي دارد : ( در صورتي كه وكيل بخواهد از وكالت استعفا نمايد بايد قبلاً بطوري به موكل و محكمه اطلاع دهد كه موكل بتواند وكيل ديگري در موقع براي خود معين و به محكمه معرفي كند ) .
۵ _ در مورد اينكه آيا نمايندگي ارادي وكالت با غايب مفقود الاثر شدن هر يك از وكيل و موكل , جنون , سفه , ورشكستگي , اعسار هر يك از آنان و همچنين انحلال شخص حقوقي زايل ميگردد يا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساكت است اما با استفاده از قواعد عمومي مي توان پاسخ مناسبي به آنها داد , به پاره اي از اين سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ك : شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهيه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مايفسد الوكاله و مالايفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نيز ر . ك دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ براي مطالعه بيشتر ر . ك . تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ براي مطالعه بيشتر در مورد وكالت دادگستري ر . ك : دكتر حسين قلي كاتبي , وكالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نيز ر . ك : ژاك هاملن , دفاع از وكيل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۶۸ همان نويسنده دو چهره متضاد وكيل دادگستري , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دكتر ناصر كاتوزيان , حقوق مدني _ عقود اذني وثيقه هاي دين _ عقود معين ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداري ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمي مكلفند قبل از انجام معامله قطعي در مورد ساختمانها گواهي پايان ساختمان و در مورد ساختمانهاي نا تمام گواهي عدم خلاف تا تاريخ انجام معامله را كه توسط شهرداري صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قيد نمايند ... مجموعه قوانين و مقررات حقوقي حوزه معاونت قضايي قوه قضاييه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراين كسي كه اين گواهي ها را در دست ندارد نمي تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در اين گونه موارد براي حفظ حق وكيل , حق عزل موكل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب ميشود ر . ك : دكتر كاشاني جزوه حقوق مدني ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره اي از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداري مصوب ۱۳۳۴ تكاليفي براي دفاتر اسناد رسمي پيش بيني شده است در اين گونه موارد از شخص متقاضي اسناد و مداركي مطالبه مي شود كه در صورت عدم توانائي ارائه اقدام مقتضي معمول نمي گردد .
۱۳ _ برخي از استادان گفته اند : حق اين بود كه مقنين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرفنظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز را از بر هم زدن ( و در نتيجه به حالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند . دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ايشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسيار گرديده ... و پيشنهاد مي كنند كه هيات عمومي ديوان عالي كشور ... در مقام رفع اين نقضيه برآيد , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نيز ر . ك : همان نويسنده , انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخي براي جلوگيري از سو استفاده وكيل ضم امين را پيشنهاد كرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقيده بعضي تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول است موردي است كه تفويض چنين نمايندگي به نفع اصيل نبوده بلكه به نفع خود نماينده است ... از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ ميشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ براي نمونه ر . ك : امام السيد روح الله خميني , تحرير الوسيله ج ۲ , كتاب الوكاله , مساله ۲۲ ؛ السيد علي طباطبايي , رياض المسائل في بيان الاحكام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البيت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , اي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي , المبسوط في فقه الاميه ج ۲ , المكتبه المرتضويه , بدون تاريخ ص ۳۶۰ محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنيه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , كتاب الوكاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسين آل كاشف الغطا تجرير المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخي از فقها گفته اند : شرط هنگامي براي طرفين لازم الوفاست كه عقد اصلي يك عقد لازم باشد زيرا حكم شرط ( از حيث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جايز نمي تواند از حكم عقد اصلي كه جايز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم مي آيد ( و دور نيز باطل است ) ان الشرط يحب الوفا به اذن كان العقد المشروط فيه لازماً لان الشرط في ضمن العقد الجايز لايزيد حكمه علي اصل العقد بل هو كالوعد , فلزوم الشرط يتوقف علي لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شيخ مرتضي انصاري , مكاسب چاپ تبريز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحيا التراث العربي , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سليم رستم باز البناني , شرح المجله , ذيل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علي حيدر , در الاحكام , شرح مجله الاحكام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ براي ديدن تفاوت وكالت و جعاله يا اجازه بطور كلي تفاوت وكالت با عقود مشابه و تميز آنها از يكديگر ر . ك . عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۷ , مجله اول , بيروت , دار الاحيا التراث العربي , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجي براي تميز وكالت از ساير روابط حقوقي ر . ك :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزيري همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك : موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزيري , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغني و الشرح الكبير , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اينكه جواز و لزوم از مقتضيات اطلاق عقد مي باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمي گردد , دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبيعت آن دگرگون نمي شود و به عقد لازم مبذل نمي گردد , همان نويسنده ص ۲۴۳ , بلكه آثار عقد لازم تا زماني كه فسخ نشده است فقط از حيث عدم قابليت فسخ از ناحيه احد طرفين بر آن مترتب مي گردد نه ساير آثار عقد لازم .
۲۹ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , انتشارات كتابفروشي ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ اين ضابطه به مشهور فقهاي اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الي ان الوكاله تصير لازمه اذا اخذت شرطاً في ضمن عقد لازم كما لبوباعه شيئاًو اشتراط عليه آن يكون وكيلاً من قبله في شي معين , فيصبح وكيلاً بمجرد انعقاد القعد و يسمي ( التزام في ضمن التزام ) ... اذا اشتراط عليه عدم العزل فيجب عليه الوفا بالشرط لحديث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنيه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , كتاب الوكاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسي عزالدين , الاسلام و قضايا الساعه , بيروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهيد ثاني , شرح لمعه ( دو جلدي ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , مساله هشتم از مسائل لواحق كتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام ( چهار جلدي ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شيخ محمد حسين نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سيد محمد كاظم يزدي عروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي , العروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ايشان اين گفته را به بعضي از حقوق دانان نسبت داده است و با توضيح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گويي به اين ايراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دكتر سيد محمود كاشاني , جزوه حقوق مدني ۷ , انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ كلام اين نويسنده مجمل است و چگونگي مغايرت را توضيح نداده است , دكتر عبد المجيد اميري , قام مقامي , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دكتر ناصر كاتوزيان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سويس حكم صريحي دارد ؛ شارحان قانون مدني نيز پايان مدت وكالت را موجب انقضا وكالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محكمه استئناف مصر بانه اذا كان التوكيل مطلقاً غير مقيده بمده معينه ولا بعمل معين فالظاهر استمراره و من ادعي خلاف ذلك عليه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زير نويس شماره ۱ .
۴۳ _ سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله , بيروت , دارالاحيا الترات العربي , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخي از شارحان اين قانون مواردي كه حق ديگري به وكالت تعلق پيدا ميكند در چهار مورد احصار كرده اند ر . ك : در الاحكام _ شرح مجله الاحكام , علي حيدر , ج ۳ , بيروت , دارالكتب العلميه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سليم رستم باز البناني , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ براي ديدن ساير نظرها ر . ك : علي حيدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخي از فقهاي اماميه اين موارد و تفسيرهاي انجام شده را مورد
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 18:9 توسط قاسم قدیانلو
|
انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل
نوشته : دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي
نمايندگي ارادي به اسباب مختلفي پايان مي يابد در مورد وكالت اين اسباب در قانون مدني تحت عنوان طرق مختلفه انقضاي وكالت بيان شده كه ترجمه اي از عبارت مشابه آن از قانون مدني فرانسه است لفظ طرق از عنوان ياد شده ترجمه لفظي است كه واضعان قانون مدني در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحيح است چه در زبان حقوقي طرق مترادف و معادل با اسباب ( يا علل ) نيست به همين دليل حق اين بود كه بجاي ( در طرق مختلفه انقضاي وكالت عنوان در اسباب انقضاي وكالت ) بكار مي رفت .
ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اين اسباب و به نوبه خود ترجمه اي از ماده ۲۰۰۳ قانون مدني فرانسه است با اين تفاوت كه در ماده اخير علاوه بر اسباب مشروح در ماده ۶۷۸ قانون مدني دو سبب ديگر ذكر شده كه اولي ( مرگ مدني ) و دومي ( اعسار ) است .
بر طبق قانون مصوب مه ۱۸۵۴ ( مرگ مدني ) لغو گرديد در نتيجه در حال حاضر در قانون مدني فرانسه علاوه بر اسباب و يا علل انقضاي وكالت مندرج در قانون مدني اعسار سبب انحلال وكالت است .
با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم مي يابد .
گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي
گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي
گذشته از اسباب مندرج در ماده ۶۷۸ نمايندگي ارادي به علل ديگري نيز مقتضي مي شود سكوت ماده از اين جهت معلول بديهي بودن اين علل است و با توجه به آنها اسباب انقضاي نمايندگي ارادي به شرح زير است :
الف _ انجام يافتن امري كه موضوع نمايندگي است و يا انقضاي آن _ مثلا اگر موضوع نمايندگي خريد خانه ايست با انعقاد بيع خنه نمايندگي پايان مي يابد اعم از اينكه اصيل خود خانه را بخرد و يا نماينده و به نمايندگي اين عمل را انجام دهد همين طور است اگر قبل از خريد خانه سيل آن را ببرد و در نتيجه موضوع نمايندگي منتقي شود .
اعمالي كه نماينده پس از خاتمه يافتن امر موضوع نمايندگي انجام دهد خارج از حدود اختيارات و بنابراين اين فضولي و غير نافذ است و نفوذ اين اعمال بستگي به تنفيذ بعدي اصيل خواهد داشت و از اين قبيل است موردي كه در مثال فوق نماينده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد ( مواد ۲۴۷ و ۶۷۴ ق . م ) .
ب _ انقضاي مدت نمايندگي _ چنانچه نمايندگي براي مدت معيني داده شود و در مدت مزبور به نمايندگي عمل نكند در اين صورت پس از خاتمه مدت نمايندگي صف نماينده از نماينده سابق سلب و نمايندگي منتفيست از اين قبيل است موردي كه وكالت براي مدت معين داده شد و وكيل كه اختيار فروش مالي از موكل را داشته تا انقضاي مدت به فروش آن اقدام نكرده است .
ج _ چنانچه قطع رابطه نمايندگي منوط به پديد آمدن واقعه اي باشد در اين صورت با وقوع آن واقعه نمايندگي پايان خواهد يافت مانند كسي كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و براي مدتي كه در خارج به سر خواهد برد و وكيلي تعيين كند در اين صورت وكالت به شرط عزيمت و از تاريخ عزيمت شروع شد و انقضاي آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است .
در صورت عزل نماينده و يا در نتيجه انحلال عقدي كه رابطه حقوقي نمايندگي مبتني بر آن است رابطه زايل مي گردد مثلا چنانچه عقد كار و يا عقد شركت منحل شود روابط نمايندگي ناشي از اين عقود كه بين كاركنان و يا مديران شركت از يك طرف و شركت از طرف ديگر موجود است خود بخود زوال خواهد يافت ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اين مطلب را تصريح كرده ليكن استنباط مي شود ( مادتين ۲۲۰ و ۲۲۵ ق . م ) معذلك تمم اموري كه نماينده قبل از رسيدن خبر عزل و يا انحلال عقدي كه مبناي روابط نمايندگي است انجام داده نسبت به اصيل نافذ است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
در عقد بين غايبين هر اعلام اراده حاوي چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت ( يا عدم دلالت قرائن ) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقي است ( جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نويسنده كه قريباً به چاپ خواهد رسيد )
ماده ۶۸۰ قانون مدني زمان رسيدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقي دانسته ليكن زمان رسيدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نيست كه آيا مراد از رسيدن خبر عزل زمان وصول اين خبر به اقامتگاه نماينده ( بويژه وكيل ) و يا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني رفع اين ابهام مستلزم توسل به تفسير است توضيح آنكه اولاً ماده ۶۸۰ از ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه مقتبس و در ماده اخير استحضار وكيل از خبر عزل قيد شده ( و نه زمان وصول اين خبر به اقامتگاه وكيل ) و ثانياً اين نتيجه را حقوق جديد و بويژه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس نيز تاييد كرده است ثالثاً موازين حسن نيت و عدالت چنين حكم مي كند چه عادلانه نيست اعمالي كه وكيل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نيت انجام داده و معامله شخص ثالثي كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نيت صورت گرفته باطل شود بنابراين شكي نيست كه مراد از رسيدن خبر عزل و يا رسيدن خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) زمان چهارم يعني زمان استحضار نماينده از اين خبر است .
با وجود اين سكوت ماده ۶۸۰ قانون مدني شرط اعتبار اموريكه نماينده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماينده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل ( يا خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) خواهد بود .
بند اول ماده ۲ قانون تعهدات سوئيس در اين معني مصرح است و در حقوق فرانسه اين نتيجه از ماده ۲۰۰۹ قانون مدني كه حسين نيت طرفين معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكيل دانسته مستنبط است .
در قانون مدني ايران نصي ديده نمي شود كه بموجب آن حسن نيت ملاك اعتبار اعمال حقوقي باشد معذالك روح و مفاد قوانين ما بويژه ماده ۹۷۵ قانون مدني دلالت بر اين معني دارد چه برابر ماده اخير معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكي نيست كه مورد مذكور در فوق معامله اي با سو نيت و از مصاديق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ماده ۶۸۰ به ساير مواردي كه وكالت و يا ساير مصاديق نمايندگي ارادي منقضي شده تسري دارد بنابراين همانطور كه ماده ۴۰۶ قانون تعهدات سوئيس و ماده ۲۰۰۸ قانون مدني فرانسه نيز حاكي است چنانچه وكيل ( و بطور كلي نماينده ) از فوت موكل ( و بطور كلي اصيل ) و با ساير عللي كه منجر به انقضاي وكالت ( و بطور كلي نمايندگي ) شده بي اطلاع بماند در اين صورت اعمالي كه وكيل ( وبطور كلي نماينده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردي كه نمايندگي مبتني بر رابطه حقوقي ديگري ناشي از عقود نظير عقد كار و يا عقد شركت است حق عزل اهميت خاصي پيدا مي كند , چه انحلال اين عقود فوري نبوده بلكه مستلزم سپري شدن مهلت قانوني و يا قراردادي است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماينده پديد مي آيد و از اين زمان رابطه حقوقي نمايندگي قطع ميشود و چون اصيل مي تواند هر وقت كه بخواهد نماينده را عزل ( ماده ۶۷۹ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) لذا همين كه از كار گرو يا كارمندي كه به نمايندگي كارفرما عمل مي كند سلب اعتماد شود , با وجود اعلام اراده كارفرما مبني بر اخراج ( و يا يكي از اسباب انحلال قرارداد كار و يا عقد شركت ) رابطه نمايندگي ناشي از عقد كار و يا عقد شركت تا انقضاي فرجه قانوني و يا قراردادي ادامه مييابد ليكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمايندگي خاتمه داده از خطر خيانت در امانت احتمالي نماينده مصون ماند .
۲ _ اعمال حق عزل در حقوق ناشي از رابطه قراردادي موثر نيست , در نتيجه پس از عزل روابط حقوقي ناشي از عقد كار يا عقد شركت ( به خصوص حق دريافت دستمزد ) به حال خود باقي مي ماند .
ه _ اصيل علاوه بر حق عزل حق تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز دارد بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس اين مطلب را متذكر گرديده ليكن قانون مدني ايران نسبت به آن ساكت است با اين حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كليه اختيارات است اصيل كه چنين حقي را دارد به طريق اولي بجاي پس گرفتن كليه اختيارات حق پس گرفتن قسمتي از اختيارات يعني تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز خواهد داشت .
گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماينده
الف _ طرح مساله ماده ۶۸۹ قانون مدني پس از بيان قاعده كلي كه بموجب آن ( موكل مي تواند هر وقت كه بخواهد وكيل را عزل كند . استثنايي بر اين قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلي موكل از حق عزل جايز است مشروط بر اينكه ( ... وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) .
توضيح آنكه مدونين قانون مدني اكثراً از فقهاي بنام بوده اند و همين امر سبب شده كه اين شرط از فقه به قانون مدني رسوخ كند . برابر استدلال فقهي اگر عقد جايز كلا و يا عدم جواز از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازمي شرط شود از آنجا كه كليه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جايز به تبعيت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد , اين استدلال با برخي از اصول حقوق جديد كه در قانون مدني رسوخ كرده سازگار نيست , توضيح آنكه اولاً در فقه طرفين نمي توانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند , اين نتيجه در فقه قابل ايراد نيست , چه در حقوق قديم وقفه حدود اصل حاكميت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معينه تجاوز نمي كند بر عكس در حقوق جديد اصل آزادي اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست , به همين دليل عليرغم فقه در حقوق جديد طرفين ميتوانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند چنين توافقي مانع تشكيل عقد نيست چه با وجود اين توافق تعهدات طرفين صحيحاً ايجاد مي شود و در نتيجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود مي آيد ( براي درك اين مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تاليف نويسنده مراجعه شود ) .
قانون مدني از طرفي ضمن ماده ۱۰ اصل حاكميت اراده را با قلمرو وسيع آن در حقوق جديد پذيرفته و از طرف ديگر به تبعيت از فقه با آوردن ماده ۴۰۱ دامنه حاكميت اراده را محدود كرده و به طرفين اجازه نداده است كه بميل خود بتوانند عقد لازمي را به حالت جواز در آورند .
ثانياً _ در حقوق جديد نيز قاعده فقهي اصاله اللزوم ( كه بموجب آن هر عقدي لازم است مگر خلاف آن يعني حالت جواز آن تصريح شده باشد ) آمده , در نتيجه اصولاً هر عقدي لازم است و قانون گذار نوين فقط در موارد استثنايي جواز عقدي را حكم مي كند منتهي بر خلاف فقه كه در آن بشرح ياد شده در بالا با توسل به حيله فقهي ( آوردن عقد جايز كلا و يا عدم جواز فسخ از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازم ) مي توان حالت جواز را كلا و يا لااقل از ناحيه يكي از طرفين به حالت لزوم تبديل كرد در حقوق جديد اين عمل امكان ندارد چه در حقوق جديد مقنن از اين جهت استثنائاً برخي از عقود را جايز دانسته كه در اين گونه عقود حالت لزوم لطمه شديد به آزادي تصميم يك طرف و يا طرفين وارد خواهد آورد بهمين دليل در حقوق جديد بمنظور حمايت از آزادي موكل در امور خود طرفين نمي توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدني با اقتباس ماده ۹۵۹ از ماده ۲۷ قانون مدني سوئيس آزادي و حاكميت اراده فرد را در امور خود حمايت مي كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده ۶۷۹ از فقه در جهت مخالف اين نتيجه قدم برداشته و لطمه شديدي به آزادي تصميم موكل وارد آورده است حق اين بود كه مقننين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرف نظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز از بر هم زدن آن ( و در نتيجه بحالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند اين همانست كه بند دوم ماده ۳۴ قانون تعهدات سوئيس ياد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلي اصيل از حقوق عزل باطل است همانطور كه ( فن تور ) اشاره كرده به نظر مقنن سوئيس , منافع نماينده به اصيل سپرده شده و نمايندگي غير قابل عزل متضمن خطر خيلي زيادي براي اين منافع است )
با اينكه در تدوين قانون تعهدات سوئيس قانونگذاران سوئيسي به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصي داشته اند معهذا عليرغم ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان كه نمايندگي غير قابل عزل را در موارد خاصي شناخته در قانون تعهدات سوئيس حتي در موردي كه نمايندگي به نفع نماينده داده شده ( مانند موردي كه نماينده اختيار فروش ملك اصيل و احتساب بهاي آن بابت مطالبات خود را داشته ) صرفنظر كردن قبلي از حق عزل كان لم يكن است در عوض در حقوق سويس اصيل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند .
اعتبار چنين الزامي بستگي دارد به اينكه در اثر آن تصميم اصيل زياده از حد محدود نشود اين الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصيل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشي از عزل خواهد كرد .
بنظر ارز حقوق دان سوئيسي نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق تحديد آزادي تصميم اصيل نيست چه يا وجود تفويض چنين نمايندگي اصيل خود نيز مي تواند بمورد نمايندگي عمل كند , معذالك ارز فقط يكي از جهات ساده مساله را نگريسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پيش مي آيد و آزادي تصميم اصيل و وضع اقتصادي او را به مخاطره مي اندازد اختلاف در شرايط و اوضاع و احوال زمان تفويض نمايندگي و زمان بعد از آن است در اثر اين تحول غالباً اصيل يا مايل به خودداري از انجام دادن عملي است كه به نمايندگي واگذار كرده و يا فقط تحت شرايط جديدي حاضر به انجام يافتن آن عمل است و چون در كليه اين سقوق نماينده غير قابل عزل مي تواند عليرغم تمايلات اصيل به نمايندگي عمل كند شكي نيست كه مورد منجر به سلب جزئي از حقوق مدني خواهد شد ( ماده ۹۵۹ ق . ) .
تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول بنظر مي رسد موردي است كه تفويض چنين نمايندگي بنفع اصيل نبوده بلكه بنفع خود نماينده است مثلاً طرفين بنا به مصلحتي بجاي انعقاد معامله بوكالت غير قابل عزل متوسل مي شوند اين مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردي كه سازمانهاي دولتي نظير دواير ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلباني و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفين را نمي دهند و يا طرفين فرصت انجام معامله را ندارند در اينگونه موارد معمولاً فروشنده بهاي مورد معامله را دريافت مي دارد و در مقابل به خريدار وكالت غير قابل عزل با حق توكيل و اختيار فروش مبيع را ( بهركس و بهر قيمتي كه وكيل بخواهد ) مي دهد و در وكالت نامه قيد مي كند كه وكيل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند . بديهي است در كليه اين صور به آزادي تصميم موكل خللي وارد نمي شود بلكه بر عكس طرفين آزادانه تصميم انعقاد معامله را بشكل وكالت غير قابل عزل در مي آورند و به همين دليل اين مورد با ماده ۹۵۹ قانون مدني منافات ندارد از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م )
بايد توجه داشت كه شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص و در جلد اول قانون مدني منعكس شده و ماده ۹۵۹ قاعده عام و مدتها بعد از تدوين جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جديد تفسير اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بيايد , بر حسب مصالحي كه موجب تدوين عام بوده يا اين قانون ناسخ قانون خاص است و يا ناسخ آن نيست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اينكه ماده ۹۵۹ از اصول اوليه قوانين مدني جديد و قانون مدني و بهمين سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدني آمده , و اصول اوليه قانون مدني بر ساير مواد آن حاكم است ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد بوسيله ماده اخير نسخ ميشود .
ب _ نكاتي چند در وكالت غير قابل عزل _ تجارت چندين ساله اي كه از زمان تصويب و اجراي جلد اول قانون مدني و جواز وكالت غير قابل عزل بدست آمده نتايج زير را به ثبوت رسانيده است :
۱ _ وكيل در زمان تفويض وكالت غير قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد مي رسد و بهمين سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او مي سپارد بلكه عزل او را از خود سلب مي كند .
بعدها كه به تدريج افكار پليد و خيانت او نمودار مي شود ديگر كاري كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست مي بيند و بايد ناظر اعمال زيان آور او باشد و چاره اي جز تحمل اين وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقيب جزائي و حقوقي وكيل و محكوميت او به جبران خسارات وارده شود , تازه اين حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اينكه با اعسار وكيل مواجه نگردد .
۲ _ علاوه سلب عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسياري گرديده و پرونده هاي دادگستري مويد اين حقيقت است .
جاي آن دارد كه تا زمان تدوين مقررات جديد و تجديدنظر در قانون مدني , هيات عمومي ديوان عالي كشور با توجه به دلايل در بالا در مقام اين نقضيه بر آيد .
۳ _ شكي نيست كه ماده ۶۷۹ قانون مدني حاوي جواز وكالت غير قابل عزل استثنايي بر اصل مندرج در ماده ۹۵۹ محسوبست و چون استثنا قابليت تفسير موسع را ندارد جواز وكالت غير قابل عزل قابل تعميم بساير نمايندگي هاي ارادي نيست .
۴ _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت براي مدت معيني باشد و در اين صورت وكالت وكيل و يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود ادعاي تبديل عقد جايز وكالت به عقد لازم باستناد ماده ۶۷۹ قانون مدني و سلب حق عزل معتبر است تازه چنين عقدي را مي توان مانند ساير عقود لازم بوسيله خيارات قانوني فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه اختيارات نيز بوسيله خيارات قانوني فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه خيارات نيز شده باشد ( ماده ۴۴۸ ق . م ) در اين صورت خيارتدليس قابل استنباط نيست ( صفحه ۱۱۰ جلد اول كتاب حقوق تعهدات نويسنده ) .
۵ _ در صورت ثبوت اشتباه و يا اكراه عقد وكالتي كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل يا غير نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند ( مواد ۱۹۹ الي ۲۰۹ ق . م ) .
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكيل بوسيله مراجع قضايي شناخته شده تنها چاره عضم امين است , گرچه وكل غير قابل عزل مكلف به تبعيت از نظر امين نيست معذلك بفكر اينكه از خطر اجتمالي تعقيب و محكوميت جزائي مصون ماند وكيل غير قابل عزل صلاح خود را در اين خواهد ديد كه تا حدودي با اطلاع و صوابديد امين به مورد وكالت عمل كند .
گفتار چهارم _ ساير موارد زوال اختيارات
الف _ مقدمه :
بموجب شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانون مدني موت يا جنون وكيل يا موكل از اسباب ديگر انقضاي وكالت است در حقوق جديد اين موارد توسعه يافته بويژه برابر بر ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس علاوه بر موت اعلام غيبت ( غايب مفقود الاثر ماده ۱۰۱۱ ق . م ) و ورشكستگي و بطور كلي مصاديق مختلف زوال اهليت اجراي حقوقي مدني اصيل و نماينده از اسباب انقضاي نمايندگي است .
بطوريكه ملاحظه مي شود مقنن سوئيس موارد ياد شده را با موت تشبيه كرده و آثار حقوقي آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره ۳ از ماده ۶۷۸ قانوني مدني درباره جنون اين تشبيه و برابري ديده مي شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره اين تشبيه و برابري پي ببريم به حكم ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني خواهيم توانست اختلاف بين قانون مدني و حقوق جديد ( بويژه ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس ) را از اين جهت بر طرف و يا لااقل كاهش داده تعدادي از موارد ياد شده در زمان ۳۵ را در حقوق ايران معتبر بدانيم .
مساله ابن است كه د نمايندگي ارادي بويژه ساير اعمال حقوقي و رضاي سالم اصيل در زمان برقراري نمايندگي شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند ۱ از ماده ۱۹۰ با توسل به وحدت ملاك ) .
معهذا برخلاف ساير اعمال حقوقي شرط بقاي نمايندگي ارادي دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي هاست چه در قانون به پيروي از حقوق جديد آزادي تصميم جز اساسي شخصيت شناخته شده است ( مستنبط از روح و مفاد قوانين عالي الخصوص مواد ۱۰ , ۲۸۳ , ۶۷۸ , ۹۵۹ قانون مدني )
حق عزل و عدم شناسايي صرفنظر كردن از اين حق در حقوق جديد مبني بر همين امر است بنابراين اين نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر ديگري كه سبب زوال اراده حقوقي اصيل شود بايد به عمر نمايندگي خاتمه دهد .
ب _ موارد زوال اختيارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است :
پس از اين بحث كه خط مشي فكري و روح و مفاد قوانين ما را مجسم مي كند وجوه اختلاف بين ماده ۳۵ قانون تعهدات سوئيس و شماره ۳ ماده ۶۷۸ را بشرح زير مورد مداقه قرار مي دهيم :
۱ _ غايب مفقود الاثر _ چنانچه اصيل غايب مفقود الاثر گردد در حيات و ممات اصيل و بنابراين اين در وجود و يا عدم اراده ( قصد ) او در ادامه نمايندگي ارادي ترديد حاصل مي شود , چون در حقوق سوئيس در مساله غيبت از مكتب آلماني پيروي شده منافع بازماندگان و تسريع در انجام گرفتن امور و جلوگيري از اختلال و وقفه در روابط حقوقي بيش از منافع غايب مطرح بوده و در نتيجه آثار حقوقي اعلام غيبت در نمايندگي ارادي مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غيبت بمكتب فرانسوي بيش از مكتب آلماني توجه شده اعلام غيبت سبب انقضاي نمايندگي نيست ( مستنبط از ماده ۱۰۱۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) معهذا با صدور حكم موت فرضي نمايندگي پايان مي يابد ( مستنبط از آثار حقوقي موت فرضي با توسل به وحدت ملاك و بطريق اولي ) .
۲ _ انحلال شخص حقوقي _ حق اين بود كه در تدوين شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني , انحلال شخص حقوقي در رديف از اسباب انقضاي وكالت به شمار مي رفت ليكن با توجه به اينكه قانونگذار جلد اول قانون مدني از اشخاص حقوقي نامي نبرده اند اين مورد نيز مسكوت مانده بهمين مناسبت با توسل به تفسير ( روح و مفاد قوانين و استفاده از وحدت ملاك بين اين مورد و موت ) اين سكوت را بايد جبران كرد _ ماده ۳ ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانين ماو عقل سليم حكم مي كند كه بطور كلي و به ويژه در اين مورد آثار حقوقي انحلال شخص حقوقي تا حدودي كه طبيعت شخص حقوقي اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقي موت باشد .
۳ _ زوال عقل _ زوال عقد يا مطلق است و يا نسبي زوال عقل مطلق يعني درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبي متضمن درجات و حالاتي است كه در حقوق اروپائي مطرح گرديده ليكن قانون گذاران قانون مدني از يك يك اين حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصيل تشريح نكرده اند , و با توجه به اينكه وجه اشتراك كليه اين درجات و حالات عدم رشد فكريست در اين خصوص و اصطلاح عدم رشد و غير رشيد اكتفا كرده اند ( مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۱۰ و ۱۲۱۴ الي ۱۲۱۸ ق . م ) .
توضيح آنكه رشد فكري در صغير يا كبير ممكن است كمتر از رشد جسماني و سني او باشد تنها در صورتي كه اين اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقي مي توان مدعي عدم رشد فكري شد عدم رشد فكري مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه يابد و يا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغير پيدا شود و با وجود رسيدن به سن كبر باقي ماند ( در شماره هاي ۲ و۳ ماده ۱۲۱۸ قانون مدني با عبارت ( جنون يا عدم رشد متصل به زمان صغر به اين دو مورد اشاره شده است ) و يا در سن كبر پديد آيد .
در حقوق اروپائي بتدريج كه صغير به سن كبر نزديك مي شود حجر او كاهش مي يابد يعني مي تواند اعمال حقوقي بيشتري را مستقلا انجام دهد از اين گذشته فقط در صورتي كه معامله با صغير به ضرر او باشد به علت حجر معامله را مي توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدني جز در موارد استثنائي ( قبول در تملك بلاعوض و مواد ۸۵ و ۸۶ ق . ا . ح ) كليه صغار اعم از غير مميز و يا مميز را مشمول حكم واحدي قرار داده و به موجب ماده ۱۲۱۲ كليه اعمال حقوقي و اقوال آنان را تا حدي كه مربوط به اموال و حقوق مالي آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همين دليل چون در قانون مدني صغر به خودي خود سبب حجر است تعيين ملاكي براي تشخيص درجات و حالات مختلف زوال عقل ( غير از جنون ) در سن صغر به نظر نرسيده و لذا ماده ۱۲۰۸ فقط به تعيين ملاكي براي درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبي در اشخاص كبير تا آنجا كه اين مساله در انجام دادن اعمال حقوقي موثر است قناعت كرده به طوري كه به موجب اين ماده غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلائي نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادي وجوه مشخصه ديگر زوال عقل اهليت معامله ( كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدني بوده ) خللي وارد نخواهد آورد .
با توجه به آنچه گفته شد بايد ديد آثار حقوقي عدم رشد در انقضاي نمايندگي ارادي و بويژه وكالت چيست ؟
براي اين منظور بايد بخاطر آوريم كه بشرح ياد شده در بالا شرط بقاي نمايندگي ارادي و دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غير رشيد به تنهائي براي تصرف در اموال و حقوق مالي او كافي نبوده و اعتبار و اعمال حقوقي او بسته به اجازه قبلي يا قيم و يا تنفيذ بعدي اوست ( ماده ۱۲۱۴ ق . م ) لذا چنانچه موضوع نمايندگي ارادي تصرف در اموال و حقوق مالي غير رشيد باشد يعني بعد از تفويض نمايندگي در شخص اصيل سفه عارض شود در اين صورت ادامه عمر نمايندگي بسته به تنفيذ قيم خواهد بود ( مستنبط از ماده ۱۲۱۴ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمايندگي پايان مي يابد و قيم نماينده نخواهد توانست آن را تاييد كند , چه اختيارات قيم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه ( نماينده ) است ( مستنبط از مواد ۱۲۰۸ و ۱۲۳۵ قانون مدني ) .
۴ _ ورشكستگي و اعسار _ ماده ۶۷۸ قانون مدني حاوي اسباب انقضاي نمايندگي نسبت به اين دو مورد ساكت است معذلك بايد ديد از روح و مفاد ساير قوانين چه مي توان استنباط كرد ماده ۴۲۳ قانون تجارت و ماده ۲۱۸ قانون مدني به ترتيب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ايست كه تاجر بعد از توقف و غير تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلي معامله بوده و لذا معاملاتي كه تاجر متوقف و يا غير تاجر معسر بسمت نمايندگي ديگري انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتين ياد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتين اخبر )
برعكس چنانچه تاجر به ديگر نمايندگي انعقاد معاملات مندرج در ماده ۴۲۳ را بدهد و بعداً متوقف شود نمايندگي پايان خواهد يافت چه به موجب ماده ۶۶۲ قانون مدني وكالت و ساير موارد نمايندگي ارادي ( مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر بايد در امري بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده ۴۲۳ نيست .
معذلك اين نتيجه در مورد اشخاص غير تاجر صادق نيست چه ماده ۲۱۸ اشخاص غير تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دين معاملاتي كرده اند را مشمول حكم ملايم تري قرارداده و اين قبيل معاملات را غير نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفيذ طلبكاران دانسته است , لذا همين حكم در مورد كسي كه به نمايندگي معسر ( غير تاجر ) اين گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود ( مستنبط از ماده ۶۶۲ قانون مدني ) اعم از اينكه نمايندگي قبل يا بعد از اعسار اصيل تفويض شده باشد , در نتيجه بر خلاف توقف اصيل اعسار و سبب انقضاي نمايندگي نيست .
گفتار پنجم : آثار حقوقي انقضاي نمايندگي ارادي
اهم اين آثار بشرح زير است :
با وجود انقضاي نمايندگي ارادي حقوق شخصي نماينده و اصيل بر يكديگر محفوظ مي ماند و در صورت فوت هر يك از آن دو , ورثه به شرط قبول تركه , جوابگوي ديون ناشي از اين حقوق خواهند بود .
در حقوق جديد بويژه در حقوق تعهدات سوئيس بشرط تصريح در عقد نمايندگي و يا اقتضاي اموريكه به نمايندگي انجام شود ( بويژه در نمايندگي امور تجاري و توليدي ) نمايندگي ارادي ممكن است حتي پس از موت اصيل ادامه يابد .
بند دوم ماده ۴۶۵ قانون تعهدات سوئيس در اين مورد صراحت داشته حاكي است كه نمايندگي هاي تجاري با موت مدير موسسه تجاري منقضي نمي شود .
بايد متوجه بود كه نمايندگي ارادي در صورت ادامه براي زمان بعد از موت اصيل عنوان وصايت ندارد و با وصايت متفاوت است بويژه اينكه در حقوق سوئيس اگر اصيل اختيارات را به وصي تفويض كند در اين صورت ورثه حق عزل وصي را نخواهد داشت .
در حقوق ما شماره سوم ۶۷۸ قانون مدني از قواعد آمره و لذا توافق اصيل و نماينده در ادامه نمايندگي ارادي براي زمان بعد از فوت كان لم يكن است , ( مستنبط از شماره ۳ ماده ۶۷۸ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) بنابراين تنها راهي كه براي اصيل باقي مي ماند تفويض نمايندگي ارادي براي زمان حيات و دادن وصايت براي زمان بعد از موت است منتهاي مراتب به تفاوت از نمايندگي ارادي اعتبار وصايت محدود به ثلث تر كه و زياده بر آن غير نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است .
استرداد سند نمايندگي _ همين كه نمايندگي ارادي منقضي شد نماينده مكلف است سند نمايندگي نظير وكالت نامه را به اصيل و يا ورثه او ( در صورتيكه موت اصيل سبب انقضاي نمايندگي بوده ) مسترد دارد .
چنانچه علاوه بر موضوع نمايندگي حقوق و تعهدات ديگري در سند نمايندگي منعكس شده باشد در اين صورت نماينده به جاي استرداد عنوان نمايندگي بايد انقضاي نمايندگي را در حاشيه آن يادداشت كند گرچه قانون مدني نسبت به اين مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده ۳ قانون آيين دادرسي مدني اين امر از عادات و موازين حسن نيت نتيجه مي شود .
در قوانين مدني جديد بويژه ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئيس در صورت انقضاي نمايندگي , نماينده بايد سند نمايندگي را به اصيل و يا صندوق وديعه دادگستري تسليم دارد و غفلت نماينده از اين جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتي باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نيت از اين بابت وارد گردد .
۳ _ جهل اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي _ بطوري كه گذشت تمام اموريكه نماينده قبل از اطلاع از انقضاي نمايندگي در حدود اختيارات خود انجام داده معتبر است ( مستنبط از ماده ۶۸۰ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي مستحضر نشوند , هيچگونه ادعائي عليه اصيل نمي توانند داشته باشند چه اعمال نماينده اي كه بعد از اطلاع از انقضاي نمايندگي صورت گرفته فضولي و تابع احكام مربوط به معاملات فضوليست ( مواد ۴۶۲ و ۴۶۳ و ۶۷۴ ق . م )
۴ _ محرك اصيل در واگذاري اختيارات صفات و خصوصيات شخصي نماينده است .
بطوريكه اين صفات و خصوصيات علت عمده تفويض نمايندگي محسوب مي شود , بهمين جهت اصولا نماينده فقط شخصاً مي تواند اختيارات را بكار برد مگر اينكه صريحاً و يا به دلالت قرائن نماينده مجاز باشد كه ديگر را به جاي خود تعيين كند ( مستنبط از ماده ۶۷۲ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) اين اختيار در وكالت , حق توكيل و در وصايت , حق ايصا ناميده مي شود .
از جمله مواردي كه براساس ماده ۶۷۲ قانون مدني قرائن دال بر اين است كه موكل حق توكيل دارد موردي است كه بر طبق عادات محلي و يا عادات تجاري نماينده معمولاً چنين حقي را داراست . مورد ديگري كه قانون مدني نسبت به آن ساكت است ولي حقوق جديد و بويژه بند سوم ماده ۷۸ قانون تعهدات سوئيس حق توكيل را شناخته موردي است كه اوضاع و احوال وكيل را وادار به توكيل كنند مانند اينكه وكيل مريض شود و نتواند به نمايندگي عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر مي رسد كه با توسل به تفسير دلالت قرائن ( مندرج در ماده ۶۷۲ قانون مدني ) بتوان به اين نتيجه رسيد .
تعيين نماينده جديد از ناحيه نماينده قديم واگذاري اختيارات محسوب نمي شود , بهمين دليل پس از تعيين نماينده جديد , حق نمايندگي قديم در انجام دادن امر مورد نمايندگي بحال خود باقي ميماند مگر اينكه خود از اين حق صرفنظر كرده باشد و يا واگذاري اختيارات ( از ناحيه اصيل به نماينده قديم ) مشروط به اين بوده كه با تعيين نماينده جديد حق نمايندگي نماينده قديم زايل شود .
علي الاصول اختيارات نماينده جديد بيش از اختيارات نماينده قديم نيست معهذا ممكن است نماينده قديم مجاز باشد كه به نماينده جديد اختياراتي بدهد كه بيش از اختيارات خود اوست .
اختيارات نماينده جديد ناشي از دو نمايندگي است اولا نمايندگي اصلي به نماينده جديد داده شده است تنفيذ اصيل عيوب رضاي نماينده قديم و نماينده جديد را بر طرف مي كند .
رابطه تعهدي كه بر مبناي نمايندگي جديد پديد مي آيد يا بنام اصيل و يا بنام نماينده قديم است بدين معني كه نماينده قديم يا بنام اصيل و يا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصيل ) نماينده جديد را تعيين و اختيارات او را تصريح مي كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشي از نمايندگي مستقيماً بين اصيل و نماينده جديد برقرار مي شود و حال آنكه در حالت دوم اين حقوق و تعهدات بين نماينده قديم و نماينده جديد بوجود مي آيد و نماينده جديد بايد در اجراي اختياراتي كه به او داده شده از دستورات نماينده قديم تبعيت كند و حساب زمان نمايندگي خود را به نماينده قديم بدهد و اجرت خود و هزينه هايي ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد ۶۶۷ و ۶۷۲ و ۶۷۵ و ۶۷۷ قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) .
اختلاف ديگري كه بين دو حالت ياد شده مشهود است اين است كه در عقد نمايندگي ( منعقده بين دو نماينده قديم و جديد ) اكراه و يا اشتباهي ناشي از عيوب رضاي نماينده قديم و يا خيار فسخي به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفيذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا سكوت عالمانه ( در صورت وجود خيار فسخ ) اصيل و در حالت دوم با تنفيذ و يا سكوت عالمانه نماينده قديم , عقد نافذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه ) و يا حق فسخ زايل مي شود .
چنانچه مدت نمايندگي نماينده جديد محدود به مدت نمايندگي نماينده قديم نباشد , در اين صورت ادامه اختيارات نماينده جديد پس از انقضاي نمايندگي قديم وابسته به اختيارات نماينده قديم نخواهد بود ( و شايد هم بتوان مدعي شد كه اختيارات نماينده جديد پس از تشكيل نمايندگي جديد ديگر بستگي به اختيارات نماينده قديم ندارد ) در نتيجه اگر نمايندگي قديم به سببي كه ناشي از فقد يا نقص اهليت نماينده قديم است منقضي شود ( نظير موت و يا جنون نماينده قديم ) نمايندگي جديد به حيات خود ادامه خواهد داد .
اصيل هر وقت كه بخواهد مي تواند نماينده جديد را عزل كند ليكن نماينده قديم در صورتي چنين حقي را خواهد داشت كه اين حق در عنوان نمايندگي او تصريح شده باشد .
۵ _ چنانچه اختيار انجام دادن يك عمل حقوقي به چند نفر داده شود , با منظور صيل اين است كه هر نماينده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمايندگي انفرادي ) و يا اينكه آن عمل با شركت و توافق كليه نمايندگان صورت گيرد ( نمايندگي دسته جمعي )
در صورت عدم صراحت عنوان و يا عناوين نمايندگي تشخيص اينكه كداميك از اين دو حالت ( نمايندگي انفرادي و يا نمايندگي دسته جمعي ) مورد نظر اصيل بوده از توسل به تفسير نتيجه خواهد شد ( مستنبط از مادتين ۲۲۴ و ۲۲۵ قانون مدني ) ماده ۶۶۹ قانون مدني در وكالت حاوي اماره اي براي تشخيص اين مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك مي توان آن را به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم داد .
بموجب اين ماده هرگاه براي انجام يك امر و ي چند نفر وكيل معين شده باشد وكالت دسته جمعي خواهد بود و در نتيجه هيچيك از وكلا نخواهد توانست بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن امر كند مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
بديهي است لازمه نمايندگي دسته جمعي علم هر نماينده از وجود نماينده ديگر و يا نمايندگان ديگر ست به همين مناسبت اگر براي انجام دادن امري اسناد نمايندگي به تعداد نمايندگان تنظيم شود و هر سند نمايندگي فقط حاوي نام يكي از نمايندگان باشد در اين صورت نمايندگي انفرادي خواهد بود .
در نمايندگي دسته جمعي لازم نيست كه نمايندگان مشتركا در زمان واحدي عمل حقوقي مورد نظر اصيل را انجام دهند معذلك آثار حقوقي ناشي از عمل كه بايد با توافق چند نماينده انجام شود از زمان صدور آخرين اعلام اراده ايجاد مي شود .
در نمايندگي دسته جمعي در صورت سكوت قانون يكي از نمايندگان نمي تواند بدون اجازه اصيل به نماينده ديگر اختيار بدهد كه به تنهايي امر مورد نظر اصيل را اجرا كند , چه همانطور كه ( فن تور ) عقيده دارد اين نتيجه بر خلاف نظر اصيل است و احتياط او در توسل به نمايندگي دسته جمعي را منتقي مي كند بهمين دليل جز در موارديكه قانون اجازه داده يكي از مديران شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي به مدير ديگر اختيار دهد كه بجاي او تصميم گرفته اعمال حقوقي شركت را امضا كند . در نمايندگي دسته جمعي اتفاق نظر كليه نمايندگان نه فقط در اعلام اراده هاي صريح بلكه حتي در اعلام اراده هاي ضمني نيز لازم است .
بر عكس به منظور تسهيل روابط حقوقي رويه عمومي محاكم سويس و نظر علماي حقوق مبني بر اين است كه از نمايندگان دسته جمعي به تنهائي نمايندگي دريافت دارد , در نتيجه اگر اعلام اراده صادره از ناحيه شخص ثالث به طرف اصيل به يكي از نمايندگان دسته جمعي ابلاغ شود له و عليه اصيل واجد شرايط آثار حقوقي خواهد بود .
چنانچه اصيل براي انجام دادن عمل حقوقي واحد به چند نفر نمايندگي مستقل و انفرادي تفويض كند هر يك از نمايندگان آن عمل را انجام دهند كليه اعمال حقوقي انجام شده له و عليه اصيل واجد آثار حقوقي خواهد بود مانند اينكه اصيل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسين مستقلا و منفرداً بدهد و هر يك از آن دو نفر خانه را بفروشد در اين صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبيع در زمان وقوع معامله ) باطل است ( ماده ۳۶۱ ق . م ) معذلك اصيل مسئول جبران خسارات وارده به خريدار معامله موخر نيز خواهد بود .
بديهي است اگر وكيل با علم به اينكه خانه توسل وكيل ديگر فروخته شده خانه را فروخته بايد خسارات وارده به اصيل را جبران كند .
۶ _ اعطاي اختيارات به نماينده اجاره مي دهد كه اعمال حقوقي بجا آورد كه در نفس اصيل موثر است ( مستنبط از ماده ۶۷۴ ق . م ) با وجود تفويض اختيارات اصيل آزاد و مختار خواهد بود كه اختيارات مشابهي به اشخاص ديگر تفويض كند و يا عمل حقوقي مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در اين مفهوم اختيارات انحصاري نبوده و ممكن نيست به ميل و اراده اصيل انحصاري شود , چه هيچكس نمي تواند از اين آزادي و توانايي ( حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني ماده ۹۵۹ ق . م ) صرفنظر كند .
با وجود اين اصيل براي دريافت اعلام اراده هايي كه براي او فرستاده مي شود نماينده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده هاي خود را مستقيماً به اصيل و يا بواسطه به نماينده او , ابلاغ كنند , هيچكس قادر نيست اين آزادي را از اشخاص ثالث سلب كند .
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 18:0 توسط قاسم قدیانلو
|
تفاوت افراز وتفكيك در املاك مشاعي
|
تفاوت افراز وتفكيك در املاك مشاعي | |||||
|---|---|---|---|---|---|
| |||||
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 17:41 توسط قاسم قدیانلو
|
طلاق توافقی; بحران مدرن خانواده ایرانی
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 17:17 توسط قاسم قدیانلو
|
مقايسه تصرف عدواني در دعواي کيفري و حقوقي
|
مقايسه تصرف عدواني در دعواي کيفري و حقوقي | |||
|---|---|---|---|
|
نويسنده : علي خسروي فارساني- دانشجوي دوره کارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشکده علوم قضايي | |||
|
اشاره: دعواي تصرف عدواني، چه در بعد کيفري و چه در بعد حقوقي، از دعاوي مبتلا به است. در دعواي تصرف عدواني فرد ميتواند از طريق حقوقي يا کيفري اقدام کند و در انتخاب آنها تا حدودي اختيار دارد؛ اما نحوه اثبات و اقدامات فرد در هر يک از اين انتخابها متفاوت است. ازاينرو او بايد با توجه به ادله اثباتي خود يکي از اين دو راه را انتخاب کند تا از اتلاف وقت خود و مراجع قضايي بکاهد. باوجود شايع بودن دعواي تصرف عدواني، رويههاي يکساني بهخصوص در بعد کيفري مسئله در دادگاهها مشاهده نميشود و هنوز در زمينههايي ميان مراجع و قضات اختلاف وجود دارد. در بعد حقوقي در سال 1378 قانونگذار در قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني مواد نسبتاً زيادي را به اين بحث اختصاص داد و بدين ترتيب، رويهاش روشنتر و بهتر از بعد کيفري مسئله شد و اکنون مسائل مبهم و مورد اختلاف در اين بعد کمتر ديده ميشود. لازم به ذکر است که دعواي تصرف عدواني، ممانعت از حق و ايجاد مزاحمت، دعاوي مشابهي هستند که تحت عنوان <دعاوي تصرف> مورد بررسي قرار ميگيرند. در اين نوشتار هرچند موضوع تصرف عدواني مورد بررسي قرار ميگيرد؛ اما نتايج حاصل شده تا حد امکان قابل تطبيق در 2 دعواي ديگر نيز ميباشد.
در مـاده 141 قـانون آيين دادرسي مدني ارکان سـهگـانـه دعـواي تـصـرف عـدوانـي، سـبـق تـصرفات خـواهـان، لحوق تصرفات خوانده و عدواني بودن تصرفات هستند؛ اما آيا اين 3 رکن در دعواي کيفري نيز بايد اثبات شوند؟ در ماده 161، قانونگذار مالکيت خواهان را شرط تحقق دعوا ندانسته است و در ماده 162 قانون آيين دادرسي مدني، مالکيت خواهان تنها امارهاي بر سبق تصرفات وي ميباشد و خلاف آن قابل اثبات است. از سويي، قانونگذار در ماده 690 قانون مجازات اسلامي از واژه <متعلق> استفاده کرده است و اين تدبير ميتواند حاکي از اين موضوع باشد که وي در بعد کيفري مالکيت را مهم دانسته و براي اثبات جرم تصرف عدواني احراز مالکيت شاکي را ضروري تلقي کرده است. بنابراين بايد توجه داشت که در تصرف عدواني کيفري جدا از بحث عنصر رواني و احراز سوءنيت، در عنصر مادي قاضي بايد مالکيت شاکي، لحوق تصرفات متهم و عدواني و من غير حق بودن تصرفات او را احراز کند تا بتواند نسبت به مجازاتش اقدام نمايد. براي احراز مالکيت ممکن است نياز به صدور قرار اناطه هم باشد. اداره حقوقي قوه قضاييه در همين رابطه طي نظريه مشورتي شماره 3224/7- 24 مرداد ماه 1378 اشعار داشته است: ...< اما در صورت شکايت کيفري به استناد ماده 690 قانون مجازات اسلامي، احراز واقع لازم است؛ يعني دادگاه تنها پس از احراز اين امر که تصرف فعلي من غير حق و عدواني يا غاصبانه است، ميتواند حکم محکوميت صادر نمايد... .> در نظريهاي که از سوي اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري تهران در تاريخ 31 ارديبهشت ماه 1376 اعلام شده نيز آمده است: <مطابق ماده 690 قانون مـجـازات اسـلامـي، تـصـرف عدواني و مزاحمت يا ممانعت در حق نسبت به املاک متعلق به دولت يا اشخاص حقيقي يا حقوقي صرفاً با شکايت مالک قابل تعقيب کيفري است...> و نظريه 30 آبان ماه 1375 آنها نيز اين امر را تأييد ميکند. بنابراين مهمترين تفاوت دعواي تصرف عدواني کيفري و حقوقي، شرط مالکيت داشتن شاکي در بعد کيفري است، در حالي که نيازي نيست در يک دعواي تصرف عدواني حقوقي خواهان مالک باشد. اين تفاوت ميتواند تبعاتي را در پي داشته باشد؛ از جمله اين که مستأجر، امين و سرايدار نميتوانند در دادسرا عليه متصرف دعواي تصرف عدواني طرح نمايند، در حالي که در بعد حقوقي در ماده 170 قانون آيين دادرسي مدني اين حق براي آنها ايجاد شده اســت؛ چــراکـه مـتـصـرف هـسـتـنــد و تـصــرف کـفــايــت ميکند. از سوي ديگر، از آنجا که اين دعاوي با هم متفاوت هستند، منع ماده 163 قانون آيين دادرسي مدني در مورد اين که خواهان دعواي خلع يد (دعواي مالکيت) حق طرح دعواي تصرف عدواني را ندارد، شامل تـصــــرف عــــدوانـــي کــيــفـــري نـمـيشـود و خـواهان دعواي خـلـع يـد مـيتـوانـد از طـريـق کـيـفـــري بــراي رفــع تـصــرف عــدوانــي اقــدام کـنــد. نـظـريـه مـشـــــــــــــورتــــــــــــي شــــــمــــــــــــاره 3903/707/6/72 اداره حقوقي قـوه قـضـايـيـه نيز مؤيد همين مطلب است. در بعد حقوقي بايد توجه داشت که مدت زمان تصرف سابق خواهان بايد به انــدازهاي بـاشـد کـه او عـرفـاً مـتصرف شناخته شود و اين مدت بنا بر نظر قاضي و عرف ميتواند متفاوت باشد. (قانون آيين دادرسي مدني سابق اين مدت زمان را يک سال معين کرده بود.) اما در بعد کيفري مسئله، زماني که سبق تصرفات براي ما مهم نيست، توجه به مدت زمان هم سالبه به انتفاي موضوع است. درنتيجه، صدور قرار منع تعقيب به اين دليل که ملک مورد نزاع مدت زمان زيادي در تصرف متهم بوده و سبق تصرفات نيز عرفاً از تعلق آن به متهم حکايت دارد، وجهه قانوني نداشته و صدور قرار موقوفي تعقيب متهم نيز به استناد ماده 173 قانون آيين دادرسي کيفري و به دليل مرور زمان به سبب مستمر بودن اين جرم معنا ندارد. تفاوت ديگر بحث تصرف عدواني کيفري و حقوقي در املاک مشاعي است. در ماده 167 قانون آيين دادرسي مدني تکليف دعواي تصرف عدواني حقوقي در يک ملک مشاع روشن شده و اين دعوا مسموع بوده و ممکن است منجر به صدور حکم به رفع تصرف عدواني عليه شريک ملک مشاع شود؛ در حالي که در بعد کيفري، مسئله به اين روشني نيست. عدهاي با استناد به اين موضوع که شاکي در ذره ذره ملک حـق مـالـکـيـت دارد، بـا وجود ساير شرايط، اعتقاد دارند که بايد او را مجازات کرد. اما در مقابل، گروهي چنين استدلال ميکنند که متهم نيز در هر جزئي از مال شريک است و نسبت به او اصطلاح <ملک غير> صادق نيست و نميتوان او را مجازات کرد. هر دو اين ديدگاهها در آراي ديوان عالي کشور در مورد جرايم عليه اموال و مالکيت ديده ميشوند؛ اما تنها در مورد تخريب را‡ي وحدت رويه وجود دارد. اين جرم در ملک مشاع هم قابل تحقق است؛ اما نميتوان اين حکم را به ساير جرايم تسري دارد. با توجه به اصل تفسير به نفع متهم و انصاف و عدالت بايد متمايل به نظري بود که تـحـقق جرايم عليه اموال و مالکيت (مانند تصرف عدواني) را به جز در مورد تخريب، در ملک مشاع قابل تحقق نميداند.در دعواي تصرف عدواني، بحث اموال غيرمنقول نکته مهمي است که هم در جنبه حقوقي وجود دارد و هم در جنبه کيفري. در مورد تصرف عدواني حقوقي، ماده 158 قانون آيين دادرسي مدني موضوع را بهروشني بيان کرده؛ اما در بعد کيفري باز هم موضوع به اين صراحت نيست. با دقت در نحوه نگارش و بيان ماده 690 قانون مجازات اسلامي و نظريات و رويههاي قضايي، بهويژه نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 3547/7- 24 مرداد ماه 1373 و نيز نظريه مورخ 30 آبان 1375 اکثريت قريب به اتفاق قضات دادگستري تهران ميتوان به همين نتيجه رسيد. بـر اين اساس، در مورد اموال منقول بايد از مواد غيرمنسوخ قانون اصلاح قانون جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 1352 يا ماده 24 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 استفاده کرد و يا آن که از ساير عناوين جزايي مانند <سرقت> و <ربودن مال غير> و نيز طرح دعواي خلع يد (مالکيت) ياري جست. نقل از نشریه ماوی | |||
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 17:10 توسط قاسم قدیانلو
|
ضرورت تجديدنظر در حق طلاق و مهريه زنان
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 17:4 توسط قاسم قدیانلو
|
قانون صدور چك
قانون صدور چك مصوب سال 1382
ماده 1- انواع چك عبارتست از :
1ـ چك عادي، چكي است كه اشخاص عهده بانكها به حساب جاري خود صادر و دارندة آن تضميني جز اعتبار صادركننده آن ندارد.
2ـ چك تاييد شده، چكي است كه اشخاص عهدة بانكها به حساب جاري خود صادر و توسط بابك محال عليه پرداخت وجه آن تاييد ميشود.
3 ـ چك تضمين شده، چكي است كه توسط بانك به عهدة همان بانك به درخواست مشتري صادر و پرداخت وجه آن توسط بانك تضمين ميشود.
4ـ چك مسافرتي، چكي است كه توسط بانك صادر و وجه آن در هر يك از شعب آن بانك يا توسط نمايندگان و كارگزاران آن پرداخت ميگردد.
ماده 2ـ چكهاي صادر عهده بانكهايي كه طبق قوانين ايران در داخل كشور داير شده يا ميشوند همچنين شعب آنها در خارج از كشور در حكم اسناد لازمالاجراء است و دارنده چك در صورت مراجعه به بانك و عدم دريافت تمام يا قسمتي از وجه آن به علت نبودن محل و يا به هر علت ديگري كه منتهي به برگشت چك و عدم پرداخت گردد ميتواند طبق قوانين و آئيننامههاي مربوط به اجراي اسناد رسمي وجه چك يا باقي مانده آن را از صادركننده وصول نمايد. براي صدور اجرائيه دارندة چك بايد عين چك و گواهينامه مذكور در ماده 4 و يا گواهينامه مندرج در ماده 4 و يا گواهينامه مندرج در ماده 5 را به اجراي ثبت اسناد محل تسليم نمايد. اجراء ثبت در صورتي دستور اجرا صادر ميكند كه مطابقت امضاي چك با نمونه امضاي صادر كننده در بانك از طرف بانك گواهي شده باشد.
دارنده چك اعم از كسي است كه چك در وجه او صادر گرديده يا به نام او پشتنويسي شده يا حامل چك (در مورد چكهاي در وجه حامل) يا قائم مقام قانوني آنان.
تبصره : دارنده چك ميتواند محكوميت صادركننده را نسبت به پرداخت كليه خسارات و هزينههاي وارد شده كه مستقيماً و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحيه وي متحمل شده است، اعم از آنكه قبل از صدور حكم يا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نمايد، در صورتيكه دارنده چك جبران خسارت و هزينههاي مزبور را پس از صدور حكم درخواست كند، بايد درخواست خود را به همان دادگاه صادركننده حكم تقديم نمايد.
ماده 3: صادركننده چك بايد در تاريخ مندرج در آن معادل مبلغ مذكور در بانك محال عليه وجه نقد داشته باشد و نبايد تمام يا قسمتي از وجهي را كه به اعتبار آن چك صادر كرده به صورتي از بانك خارج نمايد يا دستور عدم پرداخت وجه چك را بدهد و نيز نبايد چك را به صورتي تنظيم نمايد كه بانك به عللي از قبيل عدم مطابقت امضاء يا قلم خوردگي در متن چك يا اختلاف در مندرجات چك و امثال آن از پرداخت وجه چك خودداري نمايد. هرگاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد.
ماده 3 مكرر: چك فقط در تاريخ مندرج در آن يا پس از تاريخ مذكور قابل وصول از بانك خواهد بود.
ماده 4: هرگاه وجه چك به علتي از علل مندرج در ماده 3 پرداخت نگردد بانك مكلف است در برگ مخصوص كه مشخصات چك و هويت و نشاني كامل صادركننده در آن ذكر شده باشد علت
يا علل عدم پرداخت را صريحاً قيد و آن را امضاء و مهر نموده و به دارنده چك تسليم نمايد. در برگ مزبور بايد مطابقت امضاء صادر كننده با نمونه امضاء موجود در بانك (در حدود عرف بانكداري) و يا عدم مطابقت آن از طرف بانك تصديق شود. بانك مكلف است به منظور اطلاع صادركننده چك فوراً نسخه دوم اين برگ را به آخرين نشاني صاحب حساب كه در بانك موجود است ارسال دارد. در برگ مزبور بايد نام و نامخانوادگي و نشاني كامل دارنده چك نيز قيد گردد.
ماده 5: در صورتيكه موجودي حساب صادركننده چك نزد بانك كمتر از مبلغ چك باشد به تقاضاي دارنده چك، بانك مكلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده چك بپردازد و دارنده چك با قيد مبلغ دريافت شده در پشت چك و تسليم آن به بانك، گواهينامه مشتمل بر مشخصات چك و مبلغي كه پرداخت شده از بانك دريافت مينمايد. چك مزبور نسبت به مبلغي كه پرداخت نگرديده بيمحل محسوب و گواهينامه بانك در اين مورد براي دارنده چك جانشين اصل چك خواهد بود. در مورد اين ماده نيز بانك مكلف است اعلاميه مذكور در ماده قبل را براي صاحب حساب ارسال نمايد.
ماده 6: بانكها مكلفند در روي هر برگ چك نام و نامخانوادگي صاحب حساب را قيد نمايند.
ماده 7: هر كس مرتكب بزه صدور چك بلامحل گردد به شرح ذيل محكوم خواهد شد:
الف ـ چنانچه مبلغ مندرج در متن چك كمتر از ده ميليون (10,000,000)ريال باشد به حبس تا حداكثر شش ماه محكوم خواهد شد.
ب ـ چنانچه مبلغ مندرج در متن چك ده ميليون (10,000,000) ريال تا پنجاه ميليون (50,000,000)ريال باشد از شش ماه تا يك سال حبس محكوم خواهد شد.
ج ـ چنانچه مبلغ مندرج در متن چك از پنجاه ميليون (50,000,000) ريال بيشتر باشد به حبس از يك سال تا دو سال و ممنوعيت از داشتن دسته چك به مدت دو سال محكوم خواهد شد و در صورتيكه صادركننده چك اقدام به اصدار چكهاي بلامحل نموده باشد، مجموع مبالغ مندرج در متون چكها ملاك عمل خواهد بود.
تبصره : اين مجازاتها شامل مواردي كه ثابت شود چكهاي بلامحل بابت معاملات نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده، نميباشد.
ماده 8: چكهايي كه در ايران عهده بانكهاي واقع در خارج كشور صادر شود و منتهي به گواهي عدم پرداخت شده باشند از لحاظ كيفري مشمول مقررات اين قانون خواهند بود.
ماده 9: در صورتيكه صادر كننده چك قبل از تاريخ شكايت كيفري وجه چك را نقداً به دارنده آن پرداخته يا موافقت شاكي خصوصي ترتيبي براي پرداخت آن داده باشد، يا موجبات پرداخت آن را در بانك محال عليه فراهم نمايد قابل تعقيب كيفري نيست.
در مورد اخير بانك مذكور مكلف است تا ميزان وجه چك حساب صادر كننده را مسدود نمايد و به محض مراجعه دارنده و تسليم چك وجه آن را بپردازد.
ماده 10: هر كس با علم به بسته بودن حساب بانكي خود مبادرت به صدور چك نمايد عمل وي در حكم صدور چك بيمحل خواهد بود و به حداكثر مجازات مندرج در ماده 7 محكوم خواهد شد و مجازات تعيين شده غير قابل تعليق است.
ماده 11: جرائم مذكور در اين قانون بدون شكايت دارنده چك قابل تعقيب نيست و در صورتيكه دارنده چك تا شش ماه از تاريخ صدور چك براي وصول آن به بانك مراجعه نكند يا ظرف شش ماه از تاريخ صدور گواهي عدم پرداخت شكايت ننمايد ديگر حق شكايت كيفري نخواهد داشت.
منظور ار دارنده چك در اين ماده شخصي است كه براي اولين بار چك را به بانك ارائه داده است براي تشخيص اين كه چه كسي اولين بار براي وصول وجه چك به بانك مراجعه كرده است بانكها مكلفند به محض مراجعه دارنده چك هويت كامل و دقيق او را در پشت چك با ذكر تاريخ قيد نمايند.
كسي كه چك پس از بازكشت از بانك به وي منتقل گرديده حق شكايت كيفري نخواهد داشت مگر آنكه انتقال قهري باشد.
در صورتيكه دارنده چك بخواهد چك را به وسيله شخص ديگري به نمايندگي از طرف خود وصول كند و حق شكايت كيفري او در صورت بيمحل بودن چك محفوظ باشد، بايد هويت و نشاني خود را با تصريح نمايندگي شخص مذكور در ظهر چك قيد نمايد و در اين صورت بانك اعلاميه مذكور در ماده 4 و 5 را به نام صاحب چك صادر ميكند و حق شكايت كيفري او محفوظ خواهد بود.
تبصره : هرگاه بعد از شكايت كيفري، شاكي چك را به ديگري انتقال دهد يا حقوق خود را نسبت به چك به هر نحو به ديگري واگذار نمايد تعقيب كيفري موقوف خواهد شد.
ماده 12: هرگاه قبل از صدور حكم قطعي، شاكي گذشت نمايد و يا اين كه متهم وجه چك و خسارات تاخير تاديه را نقداً به دارنده آن پرداخت كند، يا موجبات پرداخت وجه چك و خسارات مذكور (از تاريخ ارائه چك به بانك) را فراهم كند،يا در صندوق دادگستري يا اجراء ثبت توديع نمايد مرجع رسيدگي قرار موقوفي تعقيب صادر خواهد كرد.
صدور قرار موقوفي تعقيب در دادگاه كيفري مانع از آن نيست كه آن دادگاه نسبت به ساير خسارات مورد مطاليه رسيدگي و حكم صادر كند.
هرگاه پس از صدور حكم قطعي شاكي گذشت كند و يا اين كه محكوم عليه به ترتيب فوق موجبات پرداخت وجه چك و خسارات تاخير تاديه و ساير خسارات مندرج در حكم را فراهم نمايد اجراي حكم موقوف ميشود و محكوم عليه فقط ملزم به پرداخت مبلغي معادل يك سوم جزاي نقدي مقرر در حكم خواهد بود به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد.
تبصره : ميزان خسارت و نحوه احتساب آن بر مبناي قانون الحاق يك تبصره به ماده (2) قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك ـ مصوب 10/1376/3مجمع تشخيص مصلحت نظام ـ خواهد بود.
ماده 13: در موارد زير صادر كننده چك قابل تعقيب كيفري نيست.
الف ـ در صورتيكه ثابت شود چك سفيد امضاء داده شده باشد.
ب ـ هرگاه در متن چك، وصول وجه آن منوط به تحقق شرطي شده باشد.
ج ـ چنانچه در متن چك قيد شده باشد كه چك بابت تضمين انجام معامله يا تعهدي است.
د ـ هرگاه بدون قيد در متن چك ثابت شود كه وصول وجه آن منوط به تحقق شرطي بوده يا چك بابت تضمين انجام معامله يا تعهدي است.
هـ ـ در صورتيكه ثابت گردد چك بدون تاريخ صادر شده و يا تاريخ واقعي صدور چك مقدم بر تاريخ مندرج در متن چك باشد.
ماده 14: صادركننده چك يا ذينفع يا قائم مقام قانوني آنها با تصريح به اين كه چك مفقود يا سرقت يا جعل شده و يا از طريق كلاهبرداري يا خيانت در امانت يا جرائم ديگري تحصيل گرديده ميتواند كتباً دستور عدم پرداخت وجه چك را به بانك بدهد بانك پس از احراز هويت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداري خواهد كرد و در صورت ارائه چك بانك گواهي عدم پرداخت را با ذكر علت اعلام شده صادر و تسليم مينمايد.
دارنده چك ميتواند عليه كسي كه دستور عدم پرداخت داده شكايت كند و هرگاه خلاف ادعايي كه موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده 7 اين قانون به پرداخت كليه خسارات وارده به دارنده چك محكوم خواهد شد.
تبصره 1: ذينفع در مورد اين ماده كسي است كه چك به نام او صادر يا ظهرنويسي شده يا چك به او واگذار گرديده باشد (يا چك در وجه حامل به او واگذار گرديده).
در موردي كه دستور عدم پرداخت مطابق اين ماده صادر ميشود بانك مكلف است وجه چك را تا تعيين تكليف آن در مرجع رسيدگي يا انصراف دستور دهنده در حساب مسدودي نگهداري نمايد.
تبصره 2: دستور دهنده مكلف است پس از اعلام به بانك شكايت خود را به مراجع قضايي تسليم و حداكثر ظرف مدت يك هفته گواهي تقديم شكايت خود را به بانك تسليم نمايد در غير اينصورت پس از انقضاء مدت مذكور بانك از محل موجودي به تقاضاي دارنده چك وجه آن را پرداخت ميكند.
تبصره 3: پرداخت چكهاي تضمين شده و مسافرتي را نميتوان متوقف نمود مگر آنكه بانك صادركننده نسبت به آن ادعاي جعل نمايد. در اين مورد نيز حق دارنده چك راجع به شكايت به مراجع قضائي طبق مفاد قسمت اخير ماده (14) محفوظ خواهد بود.
ماده 15: دارنده چك ميتواند وجه چك و ضرر و زيان خود را در دادگاه كيفري مرجع رسيدگي مطالبه نمايد.
ماده 16: رسيدگي بته كليه شكايات و دعاوي جزايي و حقوق مربوط به چك در دادسرا و دادگاه تا خاتمه دادرسي، فوري و خارج از نوبت بعمل خواهد آمد.
ماده 17: وجود چك در دست صادر كننده دليل پرداخت وجه آن و انصراف شاكي از شكايت مگر اين كه خلاف اين امر ثابت گردد.
ماده 18: مرجع رسيدگي كننده جرائم مربوط به چك بلامحل، از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده (134) قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (در امر كيفري) ـ مصوب 1378/6/28 كميسيون امور قضايي و حقوقي مجلس شوراي اسلامي ـ حسب مورد يكي از قرارهاي تامين كفالت يا وثيقه (اعم از وجه نقد يا ضمانت نامه بانكي يا مال منقول و غيرمنقول) اخذ مينمايد.
ماده 19 : در صورتيكه چك به وكالت يا نمايندگي از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقيقي يا حقوقي صادر شده باشد، صادركننده چك و صاحب حساب اعم از شخص حقيقي يا حقوقي صادر شده باشد، صادر كننده چك و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه چك بوده و اجرائيه و حكم ضرر و زيان براساس تضامن عليه هر دو صادر ميشود. به علاوه امضاء كننده چك طبق مقررات اين قانون مسئوليت كيفري خواهد داشت مگر اين كه ثابت نمايد كه عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب يا وكيل يا نماينده بعدي او است، كه در اين صورت كسي كه موجب عدم پرداخت شده از نظر كيفري مسئول خواهد بود
ماده 20: مسئوليت مدني پشتنويسان چك طبق قوانين و مقررات مربوط كماكانن به قوت خود باقي است.
ماده 21: بانكها مكلفند كليه حسابهاي جاري اشخاص را كه بيش از يك بار چك بيمحل صادر كرده و تعقيب آنها منتهي به صدور كيفر خواست شده باشد بسته و تا سه سال بته نام آنها حساب جاري ديگري باز ننمايند.
مسئولين شعب هر بانكي كه به تكليف فوق عمل ننمايند حسب مورد با توجه به شرايط و امكانات و دفعات و مراتب جرم به يكي از مجازاتهاي مقرر در ماده 9 قانون رسيدگي به تخلفات اداري توسط هيات رسيدگي به تخلفات اداري محكوم خواهند شد.
تبصره 1: بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران مكلف است سوابق مربوط به اشخاصي را كه مبادرت به صدور چك بلامحل نمودهاند به صورت مرتب و منظم ضبط و نگهداري نمايد و فهرست اسامي اين اشخاص را در اجراي مقررات اين قانون در اختيار كليه بانكهاي كشور قرار دهد.
تبصره 2: ضوابط و مقررات مربوط به محروميت اشخاص از افتتاح حساب جاري و نحوه پاسخ به استعلامات بانكها به موجب آئيننامهاي خواهد بود كه ظرف مدت سه ماه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تنظيم و به تصويب هيات دولت ميرسد.
ماده 22: در صورتيكه به متهم دسترسي حاصل نشود، آخرين نشاني متهم در بانك محال عليه اقامتگاه قانوني او محسوب است و هرگونه ابلاغي به نشاني مزبور به عمل ميآيد. هرگاه متهم حسب مورد به نشاني بانكي يا نشاني تعيين شده شناخته نشود يا چنين محلي وجود نداشته باشد گواهي مامور به منزله ابلاغ اوراق تلقي ميشود و رسيدگي بدون لزوم احضار متهم وسيله مطبوعات ادامه خواهد يافت.
ماده 23: قانون چك مصوب خرداد 1344 نسخ ميشود.
ماده 8 قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 5/6/ 1382
ماده 8: كليه قوانين و مقررات مغاير از تاريخ تصويب اين قانون لغو ميگردد.
+ نوشته شده در ۱۳۸۷/۱۰/۱۴ ساعت 16:23 توسط قاسم قدیانلو
|
وکالت و مشاوره و پاسخگويي به سوالات در ارتباط با دعاوی حقوقی ، کیفری ، ثبتی ، خانوادگی ، منابع طبیعی ، شهرداري ، دارایی و ...