وکالت و مشاوره حقوقی

چكيده

هركس معاهده موسس جامعه اروپا[۱] را خوانده باشد، متوجه شده است كه دولتهاي عضو مجازند از اجراي حقوق جامعه اروپا، به اين دليل كه قاعده مورد نظر با نظم عمومي آنها تناقض دارد، امتناع كنند. هرچند اين مقررات ـ عمدتاً در حوزه قواعد بازار داخلي، كه مورد تاكيد اين مقاله است ـ از سال ۱۹۵۷ بدون تغيير مانده است، رويه ديوان دادگستري اروپا[۲] و بعداً حقوق ثانوي،[۳] نشان ميدهد كه دولتهاي عضو در استفاده از نظم عمومي خود بهشدت كنترل ميشوند. هدف اين مقاله، اثبات اين امر است كه در عمل چيزي از اين استثناء (ايراد)[۴] باقي نمانده است، هرچند ميدانيم كه ديوان دادگستري اروپا و حقوق ثانوي نه تنها مفهوم و محتواي آنچه ميتوانست تشكيلدهنده نظم عمومي دولت عضو باشد، بلكه فرآيند واقعي اجراي آنرا نيز تعيين كردهاند.

۱ـ مقدمه

از همين ابتدا، بايد روشن شود كه تاكيد مطالعه مختصر ما بر سوال آتي است: تا چه حدي نظم عمومي دولت عضو ميتواند در مسير تشكيل نظم حقوقي اروپايي پا بر جا بماند؟[۵]

قبل از اينكه به اين سوال بپردازيم، لازم است كه مفهوم نظم عمومي را روشن كنيم.[۶]

در واقع، نقطه شروع ما اصطلاح فرانسوي ordre public است. اين اصطلاح به انگليسيPublic Policy و يا Public Order ترجمه ميشود. تا اين تاريخ براي من روشن نيست كه آيا تفاوتي در مضمون يا در روش، بين اين مفاهيم در حقوق فرانسه و در حقوق انگليس يا كامنلا وجود دارد يا خير؟ جهت آگاهي خواننده از فرض اصلي ما، توضيح ذيل را ارائه ميدهيم: تعريف ما از هركدام از اين اصطلاحاتي كه اغلب استفاده ميشود[۷] بهگونهاي است كه ماهيتاً همه قواعد امري را دربرميگيرند. يعني قواعدي كه طرفين نميتوانند از آنها شانه خالي كنند؛ [حال] هر اسمي كه آنها در زبان فرانسه به خود بگيرند (قوانين امري،[۸] قوانين با اجراي فوري،[۹] يا قواعد نظم عمومي). [۱۰] اين قواعد امري منابع مختلفي دارند. آنها يا بهوسيله دولتها، يكطرفه، براي حمايت از ارزشهاي اساسي جامعهشان بهوجود ميآيند،[۱۱] يا در سطح منطقهاي و يا حتي در سطح بينالمللي يا چندجانبه ايجاد ميشوند. اگر در نظم حقوقي بينالمللي ايجاد شوند، ميتوانند بهعنوان قواعد حقوق بينالملل (jus cogens) توصيف شوند.[۱۲] تا آنجايي كه روش مدنظر باشد. تفاوت بين قانون امري و قاعده نظم عمومي در لحظهاي است كه آنها دخالت ميكنند. قانون امري (Loi de police) فرآيند تعارض قوانين را محدود ميكند. در حقيقت، آنگاه كه قانون امري قابل اعمال باشد، ديگر نيازي و در واقع اختياري در جستجوي قانون خارجي كه ميتواند نسبت به وضعيت مورد بررسي قابل اعمال باشد، وجود ندارد. به اين خاطر است كه گاهي از آنها به قوانين با اجراي فوري تعبير ميشود. در مقابل، قواعد نظم عمومي بعد از اينكه فرآيند تعارض قوانين انجام شده و قانون خارجي قابل اعمال دانسته ميشود، دخالت ميكند. شخص مسئول اجراي آن قانون بايد يك تحليل مقايسهاي (تطبيقي) از نتايجي كه بهطور بالقوه، از اعمال آن قانون خارجي و اعمال قواعد نظم عمومي به دست ميآيد، انجام دهد. اگر نتيجه غيرقابل قبول باشد، در اين صورت آن بخش از قانون خارجي كه مخالف قاعده امري دانسته ميشود، ناديده گرفته ميشود و قاعده امري اعمال ميگردد. معمولاً، هر دوي قوانين امري و قواعد امري يا نظم عمومي مورد بررسي، متعلق به دولت مقر دادگاه هستند. با اين حال، بهطور قابل ملاحظهاي در اروپا، توجه به قاعده امري خارجي مجاز است.[۱۳]

معاهده موسس جامعه اروپا،[۱۴] از ابتدا، حاوي مقرراتي بوده كه تاكنون تغيير نكرده است و بهوسيله آن دولتهاي عضو ميتوانستند از قواعد نظم عمومي خود در جهت منع اجراي قاعده اروپايي استفاده كنند. اين وضعيت بهويژه براي اهداف بازار داخلي صادق است و ما تحليل خود را به اين حوزه از حقوق جامعه اروپا محدود ميكنيم. اين مقرره خاص اينگونه مقرر ميكند:

«مقررات مواد ۲۸ و ۲۹ جلوي ممنوعيتها يا محدوديتهاي راجع به واردات، صادرات يا كالاهاي در حال ترانزيت را كه بر مباني اخلاق عمومي، نظم عمومي يا امنيت عمومي توجيه ميشود، نميگيرد...».[۱۵]



اولاً، بايد دقت كرد كه معاهده جامعه اروپا سه عنوان[۱۶] را بهكار ميبرد، كه بايد آنها را داراي مضمون و محتواي جدا و متفاوت تلقي كرد و اينكه آنها برطبق تصميمات ديوان دادگستري اروپا بدل همديگر نيستند. ازاينرو ما در اينجا فقط به ايراد (استثناء) نظم عمومي ميپردازيم.

ثانياً، ممكن است كه دو يا هر سه مفهوم بهكار رفته در ماده ۳۰[۱۷] در يك پرونده مطرح باشند.[۱۸] اگر در پروندههايي كه در ذيل مرور ميكنيم اينگونه باشد، ما دلايل (استدلال) ديوان دادگستري اروپا را فقط تا جايي كه بهاستثناء نظم عمومي مربوط ميشود، بررسي خواهيم كرد. ثالثاً، استثناء نظم عمومي نميتواند جهت پوشش ساير حوزههاي حمايتي، همچون حمايت از مصرفكننده مورد استفاده قرار گيرد.[۱۹] همچنين نميتواند بعضي حوزهها را به صلاحيت انحصاري دولت برگرداند.[۲۰] بنابراين، قاعده عمومي تفسير، قاعده محدودي است. ماده مذكور به آزادي در توزيع كالاها مربوط ميشود در حالي كه مقررات مشابه در همه آزاديهاي ديگر وجود دارند.[۲۱] ديدگاه ما اين است كه استثناء نظم عمومي، همانگونه كه بهوسيله ديوان دادگستري اروپا تفسير شده است، در حوزههاي بازار داخلي، در مورد هرگونه آزادي و هر حوزه خاصي از قانون، يكسان است. سعي ما بر اين است كه اين مطلب را با بررسي رويه قضائي اين ديوان و برخي از جديدترين دستورالعملها اثبات كنيم. اين سوال دو جنبه دارد، كه بايد از هم تفكيك شوند: اول: محتواي اصطلاح نظم عمومي و دوم: اين است كه چگونه در عمل بهكار ميآيد



۲ـ مفهوم نظم عمومي

جريان استثناء نظم عمومي كشورهاي عضو در حقوق اروپا در مسير درستي شروع شد. بنيانگذاران ميدانستند كه كشورهاي عضو شيوههاي متفاوتي براي سازماندهي جوامعشان دارند و [لذا] واقف بودند كه كشورهاي عضو ممكن است بر تفاوت ارزشها تاكيد كنند و در مسير انجام فعاليتهاي خاص، از هم متمايز باشند. در نتيجه، همانگونه كه در معاهدهسازي[۲۲] معمول است، كشورهاي عضو به استفاده از قواعد نظم عمومي خودشان، آنگاه كه قواعد بازار داخلي با آنها تعارض داشته باشند، مجاز بودند. در ذهن بنيانگذاران روشن بود كه تعيين مفهوم قواعد نظم عمومي بايد به هر كشور عضو در جهت نيازهاي خودش، واگذار شود. ازاينرو معاهده جامعه اروپا، تعريفي از اين مفهوم يا شيوه اعمال آن ارائه نكرده است. نخستين بار كه ديوان دادگستري اروپا[۲۳] ميبايست با بررسي چنين استثنائي به پرونده رسيدگي كند، تصميمي ميگرفت مبني بر اينكه كشورهاي عضو مسئوليت منحصر به فرد در تعريف نظم عمومي خود دارند.[۲۴] ديوان مزبور با بيان اينكه نظم عمومي مفهومي سرزميني دارد (يعني نظم عمومي خاص براي هر كشور عضو) كه ممكن است در طول زمان متحول شود، از ديدگاهي سنتي پيروي كرد. بر اين اساس، ديوان دادگستري اروپا تصديق كرد كه كشورهاي عضو ميتوانند مفهوم نظم عمومي خود را تغيير دهند، همانگونهكه چنين تغييري با تحول اعضاي جامعه و فعاليتهايشان ممكن است ضروري باشد. به اين خاطر است كه ما معمولاً ميگوييم كه نظم عمومي نه تنها يك مفهوم سرزميني (مناسب براي هر كشور) است بلكه همچنين يك مفهوم منطبق بر زمان است. هيچكس نميداند نظم عمومي فردا چه خواهد بود.[۲۵]

با اين حال در آن تصميم، ديوان دادگستري اروپا در مورد آنچه بعداً مسير ثابت استدلال ميشود قبلاً اشاراتي كرده بود. اگر كشورهاي عضو در تعريف نظم عمومي خود آزاد ميبودند، اثر دقيق آن سياست بر اعمال قواعد اروپايي موضوعي بود كه ديوان حق داشت آن را كنترل كند، بهگونهاي كه نبايد بهطور غيرضروري بنيان و شالوده اروپايي را متزلزل كند. اين تصميم متعادل زياد دوام نياورد. قبلاً در سال ۱۹۷۷، ديوان شروع به دخالت در اصل مفهوم نظم عمومي كشورهاي عضو كرد. در پرونده بوشرو،[۲۶] ديوان توضيح ميدهد:

اين مفهوم، جداي از آشفتگي در نظم اجتماعي كه تمام موارد نقض قانون را موجب ميشود، يك تهديد واقعي و به اندازه كافي خطرناك كه بر يك منفعت اساسي در جامعه تاثير ميگذارد را فرض ميكند.

بهموجب اين تصميم ديوان منع آزادي كشورهاي عضو را در تعريف نظم عمومي خود شروع كرد. اكنون دو معيار متحدالشكل براي هر قاعدهاي كه قرار باشد بهعنوان نظم عمومي توصيف شود، لازم است: اولاً، بايد حاوي خطر واقعي و كاملاً جدي باشد و نه فقط هر تجاوزي به يك قاعده؛ ثانياً، هدف قاعده نظم عمومي بايد حمايت از منافع اساسي جامعه مورد نظر باشد.

اولين مورد از اعمال اين نحوه جديد استدلال، يكسال بعد اتفاق افتاد، زمانيكه ديوان با يك قاعده ملي مواجه شد كه تجاري كردن و اتلاف پول (اساساً سكهها) ـ كه ديگر پول رايج نبود ـ را ممنوع ميكرد.[۲۷] ديوان اين سكه را كالاهايي تلقي كرد كه قواعد گردش آزاد كالا نسبت به آنها اعمال ميشود.

با اين حال ديوان پذيرفت كه دولت اختيار حاكميتي در خصوص پول رايجش را دارد و ازاينرو در سازماندهي تجارت پول بهنحوي كه مناسب ميبيند، آزاد است، حتي اگر پول مورد نظر، پول رايج نباشد. به هر حال اين پرونده، در عين اينكه آشكارا به اعمال حاكميتي سنتي دولت ميپردازد، فايده زيادي در موضوع ما ندارد. ديوان به موضوع نظم عمومي در يك پاراگراف كوچك، بدون هيچ توضيح اضافي، پايان ميدهد.

مسير پروندههايي كه بيشتر بحثانگيز است، مربوط به انتقال كارگران در اجراي گردش آزاد خدمات ميشود. يك نمونه پرونده به ترتيب ذيل است: شركت ثبت شده در كشور الف (كشور مبدا) جهت ساخت كارخانه در كشور ب (كشور ميزبان يا كشور مقصد) قراردادي منعقد ميكند. در كشور الف قوانين كار منعطفتر و سطح جبران خسارت پايينتر است، بنابراين شركت مزبور تصميم ميگيرد كه از نيروي كار خودش جهت اجراي قرارداد در كشور ب استفاده كند. كارگران موقتاً و براي مدت مورد نياز، كه معمولاً بيشتر از يك يا دو سال نيست، جابجا ميشوند. كشور ب ميخواهد قوانين كار خود را نسبت به كارگران مورد بحث اجرا كند. كشور ب، اغلب ادعا ميكند كه قانون كار آن دولت، بخشي از نظم عمومي يا قواعد امري آن است و بنابراين خودش را در مقام استثناء نظم عمومي معاهده جامعه اروپا قرار ميدهد. نخستين بار كه ديوان با چنين پروندهاي روبرو شد، مقرر كرد كه دولت ب حق ندارد شركت الف را در استفاده از نيروي كارش، جهت اجراي خدمات در كشور ب بهموجب گردش آزاد خدمات، منع كند.[۲۸] كشورهاي عضو با آگاهي از اين تصميم، شروع به مذاكره در مورد يك دستورالعمل كردند تا بهطور واضح شماري از قواعد امري كشور مقصد را كه ميتواند نسبت به كارگران منتقل شده در زمينه گردش آزاد خدمات اعمال شود، معرفي كنند.[۲۹] با اين حال دستورالعمل مزبور طرفين را از پيگيري در رويههاي قضائي استخدامي مشابه منع نميكند، كه نتيجه آن صف طولاني پروندههايي است كه قبلاً توسط ديوان مورد حكم قرار گرفته است و بيشتر از آن نيز هنوز در جريان رسيدگي است.[۳۰]
منبع:مجله حقوقي ( مركز امور حقوقي بين المللي رياست جمهوري ) شماره ۳۸