وکالت و مشاوره حقوقی

حقوق شخصی و حقوق عینی:

با اولین نگاه, حتی اگر سطحی هم باشد, مشاهده می شود که واژه حقوق عادتا در دو معنی کاملا متفاوت به کار می رود که آن را معمولا با صفات شخصی یا عینی بر جسته می نمایند. حقوق شخصی به حقوقی اطلاق می شود که علی القاعده متعلق به شخص به معنای شخص یا جماعت است. یعنی به این شخصیت فردی یا اجتماعی اختیار داده می شودتا به انجام برخی فعالیت ها دست بزند. مثلا از حق رای, حق آموزش وپرورش                                     

, حق کار ونظایر آنها سخن می رود. اعلامیه های مختلف حقوق بشر ,واژه حقوق را در معنای شخصی آن به کار برده اند . منظور ما از این مقوله حقوق ,قاعده یا مجموعه قواعدی است در خصوص افراد یا (جماعات)

که در قبال ضمانت اجرا , باید مورد اطاعت قرار گیرند. این معنای بسیار موسع که هدف کتاب تدقیق آن است

تا اندازه ای با مفهوم نخست آن یعنی حقوق شخصی در تضاد است.

زیرا اگر حقوق شخصی اختیار و آزادی است ع حقوق عینی اساسا تکلیف است . چگونه یک واژه واحدمیتوند

دو مفهوم کاملا متفاوت یل به بیان دیگر ,این اندازه متضاد را القا کند؟. در حقیقت , حقوق شخصی , هر چند که برای فرد به منزله غنیمت و پیروزی رقم زده شده و در ظاهر از فکر اجبار بسیار به دور است, اما مجموعه ای از قواعد است که اجرای آنها ضمانت شده و هدف آنها تضمین عملکرد آزادیهایی است که اعلام می دارد. فکر اجبار و تکلیف در اساس حقوق شخسی نیز مسلما مانند حقوق عینی وجود دارد, با آنکه به شیوه مشابهی به مرحله اجرا در نمی آید.

قواعد حقوقی ان قدر متنوع و متعددند که برای داشتن دیدی روشن در باب آنها باید الزاما آنها را به مقولات  چند بخشی کنیم. این طبقه بندی را می توان بر حسب معیارهای متنوعی انجام داد که تنها اصلی ترین آنها را ذکر می کنیم.

حقوق عمومی و حقوق خصوصی:

اولا به سبب رابطه نزذیکی که میان قاعده حقوق و قدرت سیاسی وجود دارد , در اغلب اوقات مجموعه های حقوقی را بر حسب کشورها ی محل اجرای این قواعد ,تفاوت می گدارند. لذا از حقوق فرنسه ,حقوق آلمان حقوق رم در ادوار باستان, حقوق آتن و نظا یر آن صحبت می شود. پس اگر به این قواعد از حیث موضوعی علاقه مند باشیم ,تقسیم بندیهای مورد قبول بسیار متعدد خواهند بود. یکی از مهمترین این تقسیم بندیها آن است که حقوق عمومی را از حقوق خصوصی متمایز می سازد.

ظاهرا این تقسیم بندی ها به نظر ساده می آید: قواعدی مربوط به حقوق عمومی است که روابط میان دولت ها (حقوق بین الملل عمومی که در گذشته حقوق بشر نامیده می شد) یا روابط میان افراد و جوامعی را که در بر گیرنده افرادند (حقوق اساسی ,حقوق اداری و نظایر آنها) تنظیم می کنند. برعکس ,قواعدی جز حقوق خصوصی می باشند که تنها منافع خصوصی در آنها مطرح است مانند حقوق مدنی و حقوق بازر گانی.

با این همه, واقعیت پیچیده تر از اینهاست. فراوانند مواردی که در آنها هم منافع عمومی و هم سود اشخاص خصوصی دخالت دارند. کافی است به جرایم بیا ندیشیم که در وهله اول به مجنی علیه لطمه وارد می آورند.

لکن این بدان معنی نیست که کل گروه اجتماعی آن را گونه ای بی حرمتی به خود تلقی ننمایند و از ارتکاب این گونه اعمال به صورت دسته جمعی جلو گیری به عمل نیاورد؟ در پله ای پایینتر ,این موضوع در خصوص دعاوی حقوقی(مدنی) نیز صدق می کند. این جامعه است که در سطح مشخصی از تمدن و به ویژه درجوامع پیشرفته بار مسوولیت فیصله دادن به مرافعات را به دئش می کشد و راه حل آنها را به دست می دهد. پس حقوق جزا و آیین دادرسی را در کجای طبقه بندی باید جای داد؟ پاسخ این است که این دو ماده را بر حسب نیازهای آموزشی یا علمی,گاهی در حقوق عمومی و زمانی در حقوق خصوصی است, عوامل حقوق,در روزگار ما ,به سبب مداخله پیش از پیش جامعه در روابط اشخاص, وارد شده است.

این واقعیت در زمینه قراردادها نیز به چشم می خورد. چرا که از مدت ها پیش زیر عنوان اصطلاح غریب عمومی شدن قرار دادها ,حتی در کشورهای @౐ඐಘ@౲ಊಐඊಘ@౨౞ಎ@౎౦౔\౮౐಄ಎ@౐ಌ൞ಘಎൎಘ@ಂౢ౎ಐ౎ಌ@൞඘౞ൢಘ@ඌಘ౤@෼ಘ౨ಌಎ౎౞ŀಘ౎ŀعملی شده اند, ولی عموما یا دارای ارزش یا حیثیت آموزشی می باشند(حقوق اشخاص, حقوق اموال ونظایر آنها) که در اینجا محل اعتنای ما نیست. مهمتر از آن, موضوع ریشه ای تعریف حقوق و تصوری است که باید از آن داشت.

حقوق طبیعی:

اختلاف نظرحقوقدانان, بیشتر در مورد مفهوم حقوق طبیعی بروزکرد. اما جوهره وجودی آن فی نفسه موضوع شک و تردید واقع نشد, بلکه دیدگاههای مربوط به آن دگرگون گردید. از آنجا که در طول قرون وسطا, حقوق طبیعی بدون هیچ شک و شبهه ای جز آن گونه مقولات عقلی بود که از حقوق الهی نشات می گرفت, بنا براین متعاقب آن به طورطبیعی فرایند غیر مذهبی شدن را پیمود و تا آنجا پیش رفت که باز اندکی دیرتر, نشانه های این تحول فکری را می توان در آثار گروسیوس حقوقدان بزرگ هلندی ملاحظه کرد.

گروسیوس می نویسد: (( حتی اگر نعوذبالله فرض کنیم که خدا وجود ندارد, یا اینکه به کارهای بشری کاری ندارد, باز هم آنچه که (در باب حقوق) گفته ایم, چندان بی پایه نیست)) آیا مقصود گروسیوس این نیست که حقوق به هیچ اراده خارجی , حتی اراده الهی بستگی ندارد؟

آیا این مطلب را با ظرافت و در عین حال شجاعت مطرح نکرده است؟

حقا باید گفت: گروسیوس کسی است که به مفهوم حقوق طبیعی نهایی ترین شکل آن را اعطا کرده است. وی نخستین حقوقدانانی بود که حقوق طبیعی را در روابط بین المللی به کار گرفت, یعنی در قلمروی که تا آن زمان تحت هیچ قاعده و ضابطه ای قرار نداشت. وی در این فرضیه پیشرفتهای قابل ملاحظه ای را در حقوق تحقق بخشید و جا دارد که به عنوان یکی از خدمتگزاران نوع بشر بشمار آید. ولی این بدان معنه نیست که مفهومحقوق طبیعی بتواند با این صورت, نقشی در زمینه مسایل حقوقی ایفا کند. بلکه همان طور که ملاحظه کردیم فقط به چند امثال و حکم خلاصه می شود. شمار اینها بحساب ما سه است و می توان شمار دیگری را نیز بر آنها افزود. اما تا زمانی که به این شکل باقی بمانند بیشینه تنها به کار جهت دادن به رفتارها می آیند. یعنی برای فیسله بخشیدن به دعاوی مشخص مناسب نیستند.

مکتب تاریخی حقوق:

در پایان سده هجدهم و آغاز سده نوزدهم نظریه های ایده آلیست که متقن ترین صور انها همانا حقوق طبیعی است, زیر تاثیر نخستین جهشی که ازجانب اندیشه آلمان به نام ((مکتب تاریخی حقوق)) شهرت یافت, قرا گرفتند. عمده ترین هواداران آن عبارت بودند از هوگو و بویژه ساوین یی که همه او را بنیان گذار این مکتب می شناسند. رستنگاه مورد علاقه این مکتب, همان گونه که نام آن نشان می دهد, تاریخ است. این باور خود یکی از نقاط ضعف این نظریه حاکم به شمار می رود. چرا که قواعد حقوق را محصول عقل می پنداشتند, یعنی عقلی که در همه اعصار و مکانها یکی است. در بین حقوقدانان شاید منتسکیو تنها یا تقریبا فردی بود که در کتاب روح القوانین خود نظریه ها را به سوی گونه گونه فوق العاده احکام حقوقی جلب کرد. معذلک او نیز از این ملاحظات نتوانست برای انتقاد از دکترین تعقلی که سخت بدان دلبستگی داشت بهره گیری کند. ساوین یی و شاگردانش از نقطه کاملا متفاوتی حرکت کردند. یعنی به دنبال جستجوی سرچشمه قواعد حقوقی, چنین می پنداشتند که آنها را در وجدان عمومی مردم یعنی درvolksgeist آنها پیدا کرده اند. هر جماعتی حقوق ویژه خود را تدارک می بیند و این حقوق به کامل ترین وجهی درعرف وعادت ها متجلی می شود که بهتر از قوانین,ترجمان تمنیات و خواستهای عمیق آن جماعت است. بدیهی است که بعدا فرصتی به دست خواهد آمد تا در باب تفاوت های عرف و قانون سخن بگوییم . در اینجا به ذکر تمایز – یا بهتر بگوییم – اختلاف اساسی چنین دکترینی با دکترینهایی که دربالا شرح دادم بسنده می کنم . مکتب تاریخی به جای یک حقوق کلی و جهانی واحد, شکوفایی اقسام حقوق اختصاصی را به ما نشان می دهد که از حیث نظری با یکدیگر اجنبی هستند و هر چه اختصاصات ملی بیشتری داشته با شند کاملتر خواهند بود.

از سوی دیگر, اگر مکتب کلاسیک, اندیشه های((روشن و مشخص)) را سخت می پسندند و آن را برای گسترش خود لازم می شمرد, دکترین جدید چنین نبود, بلکه نخستین انگیزه حقوق را از غریزه و ناخودآگاه انسان جستجو می کرد. ولی با این همه, تعارض بین این دو گرایش خیلی کمتر از آنچه فکر می کنیم, برجستگی داشت. البته این امربه وسعت نظر رییس مکتب تاریخی یعنی ساوین یی مدیون است. چرا که این صاحب نظر موفق شد از افراطی گری بپر هیزد و اصول مورد علاقه اش را تا نهایی ترین نتیجه آن دنبال کند. بهتر است بگوییم که این حقوقدان بزرگ, در عین اینکه به فکر خود وفادار ماند ولی پیوسته ازهمریشگی و هم خانوادگی عمیق اقسام حقوق با یکدیگر دم می زد, تا آنجا که یکی از شاگردان فرانسوی اش یعنی تاریخ نویس بزرگ میشله عنوان یکی از آثار خود را چنین انتخاب کرده است: بدنبال ریشه های حقوق فرانسه در نمودها و نماد های حقوقی جهانی. البته این حقیقت نیز قابل ذکر است که به هر حال گسترش این مکتب, ضربه محکمی بر روشها و روح مکتب معنوی وارد آورده است.

عوامل تحول حقوق:

بینش جامعه شناختی حقوق, حقوق را به منزله محصول تا ثیرات بیشمار به نا معرفی می کند. از آنجا که حقوق بیانگر اراده هیات اجتماعی است, لذا به هر ترتیبی که بر جامعه اثر گذارد, به همان سیاق نیز بر حقوق آن جامعه تاثیر می کند. بی تردید, بررسی حتی شتابزده نیز بی فایده نیست که عوامل گوناگون تا چه اندازه بر حقوق موثر واقع می شوند و آن را تا حدودی مانند سوزن آهن ربا شده ای که زیر تاثیر جریان برق از این سو به آن سو حرکت می کنند, به نوسان وا می دارد.

بررسی عوامل تحول:

می توان عوامل اقتصادی, سیاسی و فرهنگی را از یکدیگر متمایز کرد.

1-عوامل اقتصادی:

الف- در رم: ساخت اقتصادی هر جامعه,مسلما به نوعی در حقوق آن جامعه منعکس است. لذا به دو مثال زیر که یکی مربوط به ادوار باستانی است و دیگری از زمان معاصر به عاریت گرفته شده است اکتفا میکنیم.

جامعه رم, تا آنجا که می توان آن را با قدیمی ترین منابع شناخت, مرکب از روستاییانی بود که فعالیت اساسی آنها به کشت و زرع محدود می شد. پس عرف و عادت این جامعه تا آنجا که در دسترس ما قرارگرفته اند, به درد امور کشاورزی می خورند. ویژگی آنها تمرکز شدید قوا و انضباط بسیار سخت در درون گروههای خانوادگی است که اساسی ترین وتقریبا تنها سازمان اجتماعی ساخت بندی شده بشمار می رود. کلیه اعضای گروه تابع اقتدار نیرومند رییس یا پدر خانواده قرار دارند. او تنها کسی است که واجد حیثیت حقوقی است و اعضای دیگر با هر سن و وضع اجتماعی هیچ قدرت ابتکار و هیچگونه خود مختاری ندارند. این رژیم پدر سالارافراطی- که از لحاظ مطلق بودن در جای دیگر نظیر ندارد- در جامعه ای روستایی و تقریبا خود بسنده که مبادلات در آن کم انجام می گیرد, اشکال بزرگی تولید نمی کند. مقتضای چنین جامعه ای انضباط شدید است . در همین جهت میتوان به وجود گونه ای محافظه کاری شدید, شکل گرایی انعطاف پذیر و بیاعتمادی فراوان نسبت به آنچه که از خارج می اید اشاره کرد.

پس حقوق کهن رم, به حد کمال سازگار با این جامعه کوچک کشتکار بود. در قرن سوم پیش از میلاد مسیح, این برزگران به صورت بازرگانان بدر آمدند و این دگرگونی در ساخت اقتصادی بر حقوق آنان کنعکس گردید. سازمان خانوادگی که از این پس زیر نظارت و بازبینی جامعه کل قرار می گیرد از انعطاف بیشتری بر خوردار می شوند ولذا به دنبال افزایش صاحبان حقوق , به علت پیچیدگی روابط اجتماعی به پیش می رود. بنابراین , وسیله غیر مستقیمی پیدا می کنند: برای اینکه پسر از قید اقتدار خود کامه پدر خلاص شود یا زن شوهر دار از رقیت شوهر آزاد گردد از اساس رهایی گری استفاده به عمل می آید و همچنین شیوه های آزاد سازی بردگان چندین برابر می شود . دلبستگی به صورت و شکل مقررات کاهش می یابد: از راه دخالت دادن مفهوم حسن نیت در حقوق, شگردهایی ابداع می شود تا عنصر ساده رضایت بتواند بین طرفین قرارداد,تعهداتی ایجاد کند. دیگر با خارجیان به صورت دشمن رفتار نمی کننذ

ب- در ادوار جدید: وا قعیاتی از این قبیل را می توان در عصر جدید, به دنبال ایجاد صنایع بزرگ و ماشینیسم در حدود اواخر قرن هجدهم ملاحظه کرد. این امر سبب تشکیل طبقه ای نوین گردید که با تملیک سرمایه های منقول و تضعیف مالکان زمین همراه بود. به قدرت سیاسی رسیدن طبقه بورژوازی از اینجا ناشی می شود که این واقعیت به نوبه خود تحولات شگرفی را در نظام حقوقی چون لغو امتیازات و اعلام برابری مدنی, ایجاد کرد.

2- عوامل سیاسی

تاثیر عوامل سیاسی بر حقوق روشن تراست , و با وضوح بیشتری به چشم می خورد. مشخص ترین و نمایشت ترین واقعیت در این باب ,تصرف(سرزمین ها) و وابسته کردن آنها بوسیله نیروهای مسلح است . غالبا اتفاق می افتد که نیروی غالب, هم قانون گذاری وحقوق خصوصی وهم قانون اساسی خود را به مغلوب تحمیل می کند. البته این امر قاعده مطلقی نیست. ودر دو حالت اجرا نمی شود: نخست آنکه ممکن است مردم فاتح در این زمینه سیاست آزاد منشانه ای داشته باشند وبه مردان مغلوب حق ادامه زندگی را برحسب عرف و عادات سنتی خود بدهند و یا دست کم به طور آهسته و تدریجی نظام خود را جایگزین نظام قبلی کنند. ظاهرا سیاست رمی ها این گونه بوده است . از سوی دیگر جا داردکه موضوع را بر حسب ملت ها مشخص کنیم: برخی از آنها بیشتر از سایر ملل به بینش های ملی خود وابسته اند و علیه تحلیل رفتن در دیگران با سر سختی قهرمانا نه ای مبارزه می کنند . در حالی که برخی از ملت ها یا به صورت انفعالی یا حتی با شور و هیجان, حقوقی را که بالاتر از حقوق خود می دانند با آغوش باز پذیرا می شوند.

رژیم سیاسی یک کشور بر قواعد حقوق خصوصی آن کشور بی تاثیر نیست. بر حسب اینکه رژیم, سلطنت طلب, اشراف گرا, فیودال یا دمکراتیک باشد, بنیان خانواده, مالکیت وحتی نظام قرارداد ها نیز متفاوت خاهد بئد. شاید در متون قانون چنین چیزی نیامده باشد . مثلا مجموع قوانین مدنی فرانسه در رژیم های مختلف سیاسی که در قرن نوزدهم جای یکدیگر را می گرفتند , بدون تغییرات مهمی به اجرا درآمد. البته تفاوت در روحیه ها هنگام اجرای قانون بجای  خود باقی است.

3- عوامل فرهنگی

دیدیم که حقوق با سایر واقعیات مدنیت که آنها نیز بیان گر خواستهای هیات اجتماعی هستند در ارتباط مستقیم است . بین واقعیات حقوقی و واقعیات فرهنگی هم آهنگ لازمی وجود دارد. البته این امر مستلزم آن نیست که هر جا حقوق اختصاصا توسعه یافته باشد لزوما سایر واقعیات فرهنگی نیز به درجه کمال خود رسیده اند. ظاهرا هر امتی استعدادی دارد: در رم حقوق, در یونان هنر, . در اینجا می خواهیم بگوییم که فرهنگ بر حقوق تاثیر می گذارد. فتح یونان تاثیری تعیین کننده نه تنها بر هنر و ادبیات رمی ها اعمال کرد , بلکه بر نهادهای حقوقی آنها نیز اثرگذاشت.

حقوق و مذهب:       

نخست از مذهب آغاز کنیم . در جوامع ابتدایی حقوق هنوز از مذهب متمایز نیست و اگر توجه کنیم که کلیه اندیشه ها و رفتار های افراد جوامعابتدایی در عرفان غوطه می خورد, تبین این موضوع آسان است. از همین نکته میتوان نتیجه گرفت که مقررات بسیار سخت عرفی که این جوامع را رهبری می کند فقط دارای ضمانت اجراهای ما فوق طبیعی هستند. تنها به دنبال یک جریان ملایم غیر مذهبی شدن یا زیر نفوذ تمدن های پیشرفته تر است که حقوق به معنای اخص, خصلت ویژه خود را با جدا کردن عامه مردم قدیسین باز یافته است . در جوامع جدید , حتس قانونگذاریهای مذهبی ای چون نظام حقوق کلیسایی بین اعمال بیرونی و نیت درونی فرق می گذارد. مذهب به معنی ویژه خود را فقط به نیت درونی سرگرم می کند. بنابراین براساس ماهیت اعمالی که نظم می بخشد و نه از طریق ضمانت اجراهای مربوط با حقوق اشتباه نمی شود.

اثر مذهب بر حقوق:

تاثیر گذاری مذهب بر حقوق نیز قابل ملاحظه است , ولی باید قایل به تمایز شد. برخی از نظامهای حقوقی , فی نفسه یا اگر بتوان گفت به طور فطری, رنگ مذهبی دارند. حقوق اقوام ابتدایی, یهودیان و مسلمانان دارای این خصلت می باشد. در مورد این گونه نظامهای حقوقی نمی توان ادعا کرد که عوامل مذهبی آنان را دگرگون کرده است.

لکن مسآله یک نظام حقوقی که در اصل جنبه غیر مذهبی(لاِیِیک) داشته و در طول زمان در برابر جریان مذهبی بسیار نیرومند واقع شود, چیز دیگری است. این همان واقعه ای است که مثلا در مورد حقوق رم اتفاق افتادو در اطراف قرون سوم و چهارم مسیحی با اندیشه های مسیحیت رو به رو گردید. البته بسیار در خور تحسین است  که در مجموع, حقوق رم مواضع خود را حفظ کرد. جز در برخی موارد خاص نظیر نکاح, طلاق, علقه و نسبت ابوین و فرزندان, نفوذ مسیحیت بر حقوق رم بسیار کم محسوس بود و حقوق ژوستی نین به مقیاس بسیار وسیعی از حقوقدانان بزرگ کفار زمان آنتونن ها و سورها الهام گرفته است.

تنها در قرون وسطی , هنگام صورت بندب حقوق کلیسایی(کانونی) نفوذ مسیحیت به گونه گسترده ای اثر گذارد و موجب خلق نهاد های جدیدی گردید. نهضت غیر مذهبی شدن که در اروپا و بویژه در فرانسه از قرن هجدهم به بعد توسعه یافت نهاد های متعددی را نظیر آموزش و پرورش, وضع مدنی, کمکهای اجتماعی که مدتهای مدید زیر نظر کنترل و نظارت کلیسا بود از آن جدا کرد و به صورت غیر مذهبی در آورد.

تعارض میان حقوق و اخلاق:

از دیگر سو, روابط تنگاتنگ میان اخلاق و حقوق, در برخی موارد خود موجد تعارضهایی خواهد بود. مثلا ممکن است پیش آید که فلان قاعده در حیطه حقوق تحمیل شود, لکن به نام اخلاق, از سوی اعضای جامعه وجدانا نتواند اطاعت گردد و لذا ترک شود . به عنوان مثال به نظامیان دستور داده می شود تا اعمالی را که خلاف اعتقادات و باورهای دینی یا فلسفی آن است انجام دهند( افسرانی که مکلفند از داراییهای کلیسا صورت برداری کنند یا سربازان معترض وجدانی و نظایر آن) .

آیا قاعده حقوقی باید تسلیم قاعده اخلاقی شودیا اینکه باید راه حل مخالفی را در پیش گرفت؟ علم جامعه شناسی در پاسخ تردیدی بخود راه نمی دهد: قاعده حقوقی است که باید مورد اطاعت قرار گیرد. زیرا تا زمانی که لازمالاجرا است اراده هیات اجتماعی را منعکس می کند, در حالی که قاعده اخلاقی بیانگر عقیده شخصی یا حداکثر بخش اقلیتی از جامعه است و بالنتیجه باید تابع قاعده حقوق باشد تا اینکه گروه اجتماعی بدان عقیده بگرود. انتقاد کردن از قانون و مبارزه  علیه آن و کوشش برای الغای آن قطعا مجاز است. اما تا زمانی که لغو آن تحقق نیافته است اطاعت از آن واجب است.

فقط تذکر دو نکته در این مورد شایان ذکر است: اتفاق می افتد که در مواردی سراسر نظام قانون گزاری نا مشروع است چرا که ناشی از قدرتی است غاصب و تحمیلی که توسط مجمو عه یک ملت شناخته نشده است. ما با این تجربه دردناک آشنایی داریم. روشن است که در این فرض, وظیفه اطاعت کردن از آن صدمات جدی می بیند و باید همچنین با شد. در همین مسیر فکری, هنگامی که قدرتی حتی اگر حقانی نیز باشد ولی از نیروهای مجبور کننده برای حفظ نظام خود سوء استفاده کند, احکام و دستورهای آن دیگر بیانگر اراده جمعی نیست و عدم اطاعت از آن همانطور که قانون اساسی1793 فرانسه اعلام کرده تنها یک حق نیست, بلکه یک تکلیف است. اگر گفته شود که سرچشمه قدرتهای حقانی امروز, در مجموع طغیان و شورش است مبالغه نکرده ایم

اهمیت هدف حقوق در ایجاد قواعد آن:

حقوق برخلاف علوم تجربی در پی احراز واقعیت نیست: نتیجه کاوش در ترازوی عقل سنجیده می شود و قانون گذار می کوشد تا بهترین قواعد را دراین میان و نظم عمومی و عدالت را هر چه بیشتر رعایت کند.

پس, هدفی که دولت به دنبال آن قاعده وضع می کند, در ایجاد و چگونگی مفاد آن بسیار مو ثر است و در واقع رهبر و راهنمای اوست. به همین جهت, بایداعتراف کرد که شناختن مبانی حقوق, جز با تشخیس هدف آن , امکان ندارد.

از سوس دیگر, پاسخ دادن به این پرسش که حقوق برای چه به وجود آمده است وابسته به این سوال است که حقوق چیست و بر چه مبنایی استوار است؟ بنابر این دو مساله مبنا و هدف حقوق با هم ارتباط ناگسستنی دارد, جز اینکه گفتگو درباره طبیعت و مبنای حقوق امری است که بیشتر در فلسفه حقوق از آن بحث می شود, ولی پرسش مربوط به اینکه حقوق برای نیل  به کدام هدف باید وضع شود بیشتر جنبه سیاسی دارد. زیرا, پاسخ همین پرسش است که مسیر سیاست اقتصادی و اجتماعی دو لتها را معین می سازد.

در زمانی که اعتقاد به حقوق فطری رواج کامل داشت, حقوق وظیفه ای جز محدود ساختن آزادیها نداشت و به همین دلیل نیز به عنوان امری استثنایی  و زیانبار تلقی می شد. با وجود این, هدف آن را جمع کردن آزادیها و استقرار عدالتمی دانستند. ولی, امروز جامعه شناسان و پاره ای از پیروان مکتب تحققی درباره و جود هدف ویژه برای حقوق تردید کرده اند.

کلیاتی درباره عرف:

عادتا قانون را در راس منابع شکلی حقوق قرار می دهند . توجیه چنین موضعی برای قانون به علل اجرایی و آموزشی است . جوامع نوین ما, اساسی قانون گرا دارند و پیداست که از معلوم آغاز کردن و به مجهولات رسیدن روش درستی است . اما اگر با همه این اوصاف, نخستین جایگاه را در این زمینه برای عرف در نظر می گیریم به همین دلیل است که تصور می کنم بتوتنم برای این منبع حقوق, دامنه, کلیت و حتی حساسیتی را که غالبا برای آن قیل نیستند تدارک کنم. به گمان علاوه بر عرف به معنی فنی کلمه که در دنیای معاصر نقش فرعی دارد, عرف دیگری هم موجود است که از آن رواج بیشتری دارد و حتی نتیجه بخشتر نیز است , گرچه یافتن آن بسیار دشوارتر از نوع نخست است. پیش از بررسی معنای این واژه از گونه دوم آن کار خود را آغاز می کنم.

حقوق به هیچ عنوان یک نظام نرمش ناپذیر نیست, بلکه اساسا سیال بوده و در هر لحظه ای دگرگونی می پذیرد. باید بالاخره این واکنش را که در عین حال, هم تحلیل برنده و هم اخلاق است و به شیوه نازک شدن پوسته زمین لا ینقطع روابط اجتماعی را دگرگون می کند, با واژه ای مشخص ساخت. استعمال واژه عرف در چنین معنای بسیار وسیع, تجاوز به شمار نمی آید. در این مفهوم موسع, عرف, حقوق مدرن را بی سروصدا به وجود می آورد, همانگونه که زندگی در انواع گیاهان و حیوانات پنهان است. عرف نیروی حیاتی نهد های حقوقی است. پس طیف اجرایی نا معینی دارد. عرف یک منبع حقوق در میان سایر منابع نیست. حتی اگر بگوییم که تنها منبع حقوق است چندان مبالغه ای نکرده ایم.

از آنجا که عرف گنگ و نامریی است, اگر توسط اعمالی در عالم خارج خود را نمایان نسازد, قابل ادراک نیست این گونه تظاهرات بیرونی یا منفی هستند یا مثبت. تظاهرات منفی وقتی است که پای اجرای حقوق موضوعه لنگ باشد. این پدیده بسیار مهم چیزی است که تازه حقوقدانان در باب آن به بحث و مطالعه نشسته اند و اگر تاکنون از آن غافل مانده باشند جای تعجبی نیست. اگر قاعده حقوق موجود باشد در باب ارزش و دامنه اجرایی آن شکی نیست. کافی است قاعده ای در فهرست زراد خانه قانونگزاری آمده باشد تا بدون هیچ آزمایش دیگری به منزله امری لازم الاجرا تلقی گردد. حتی سوالی در این زمینه مطرح نمی باشد.

باید در انتظار هجوم روحیه کاملا جدید جامعه شناسی در قلمرو حقوق می بودیم تا به موجودیت و اهمیت چنین مساله ای وقوف حاصل می کردیم.

عرف در جوامع بدوی:

مفهوم کلی عرف را که در متمدن ترین جوامع از آن هراس دارند و موجودیت و بردآن در اغلب اوقات

ناا شناخته یا فراموش شده است مورد بررسی قرار دادیم. عرف در آن گروههای اجتماعی که یا تنها منبع صوری حقوقی است و یا کمابیش مهمترین منابع به شمار می آید, زیرا یا ساز و کار قانونی ندارد یا اینکه ندرتا مورد استفاده واقع می شود, دارای جنبه دیگری هم هست که اساسا با جنبه قبلی تفاوت آنچنانی ندارد. حالت نخست در جمعیت های بدوی یا باستانی و حالت دوم در اروپای قرن وسطا به چشم می خورد.

جوامع بدوی از نعمت خط بهره مند نبو ده اند , لزوما تحت قیمومت حقوق عرفی واقع شده اند.  شمار عرفها در این جوامع بسیار و متنوع است. با این همه ویژه گیهای مشترک آنان را میتوان باز شناسی کرد. نخست آنکه حقوق به دشواری از مذهب تمیز داده می شود و این حقوق عرفی شدیدا جنبه عرفانی دارد. کیفرهایی که در مورد نقض تابوهای بیشمار و مختلف در نظر گرفته شده اند دارای ماهیتی مذهبی هستند. دوم آنکه این عرفها استقامت و پابرجایی فوق العاده ای دارند و با نهایت کندی تغییر می یابند. این امر ممکن است در همان دید اول با آنچه که در آغاز این مطالعه نوشته ام مغایر به نظر میرسد. زیرا گفتیم که حقوق در دگرگونی مداوم است. در حقیقت چنین سخنی تنها در مورد جوامع مدرن که زندگی اجتماعی بسیار پیچیده است کاملا صدق می کند. در جوامع بدوی, شرایط محیطی و اقتصادی حیات مانع بزرگی در برابر هر گونه تغییر و تبدیل سرسع در روابط انسانی است. گروههای اجتماعی عموما بسیار محدود, بسیار بسته و بدون ارتباطات با دیگران به سر می برند, به گونه ای که عوامل بیرونی که خمیر مایه های نیرومندی در زمینه تجدید حیات حقوق بشمار می آیند در این جوامع اصولا وجود ندارد. به علاوه خصلت مذهبی حقوق با آن ضمانت اجرای فوق طبیعی ترسناک, نوعی انطباق جویی را با ایستایی و عدم تحرک به ارمغان می آورند. پس بنا به این علل, عرف مردمان ابتدایی از ثبات نسبتا فراوانی برخوردار است. آنچه را که به جذابیت مطالعه عرفهای ابتدایی می توان افزود این است که در این عصر توسط موجودات زنده ای به مورد اجرا در می آیند که می توان رفتارهایشان را مورد مطالعه قرار داد و ثمرات تماس این نظامهای عرفی را با سایر نظامهای حقوقی برتر, که گاهی نیز بدون شدت و خشونت نیست, سنجیده و بررسی کرد.

نخستین پرسش که در عرصه تاریخ مطرح می شوداین است که: آیا در گذشته چنین و حدتی تحقق یافته است؟ شواهد و دلایل موجود عکس این مطلب را می رساند. مشاهدات تاریخ دانان و مردمشناسان متفقا این تصور را الق می کنند که بشریت ابتدایی در گروههای اجتماعی با ابعاد بسیار کوچکی زندگی می کرده و هر کدام با دیگری به غیر از روابطی سست و اتفاقی رابطه ای نداشته اند. حتی باید گفت که احتمالا این گروهها نسبت به هم از احساسات خصمانه ای نیز برخوردار بوده اند, هر چند که این برداشت مورد قبول همه نیست.

در چنین شرایطی وجود وحدت واقعی حقوق در دوره های ما قبل و مابعد تاریخی به نظر کمتر با حقیقت تطبیق می کند. ولی در برابر چنین اعلام موضعی, سه دسته ایراد وجود دارند که البته بسیار سست و شکننده اند:

1- نخستسن ایرادی که از اساطیر گرفته شده است: دوره باستانی وبویژه دوره باستانی لاتین, مدتها اسطوره فرمانروایی کیوان را تعلیم داده است. براساس این تعلیمات انسانها گویی در نوعی عصر طلایی یعنی دوره آشتی و رفاه زندگی می کرده اند و کلیه ناهنجاریهای زندگی اجتماعی از میان رفته بوده است. برخی نتیجه گرفته اند که این سخن ممکن است فقط یک افسانه ساده نبوده, بلکه یادگاری تاریخی مربوط به دوره نوسنگی باشد. لکن این استدلال را نمی توتن جدا پذیرفت. زیرا همگان بدون هیچ شک و شبهه ای می پذیرند که دوره نوسنگی پیشرفت قابل ملاحظه ای در نظام فنی و سپس در نظام اخلاقی و فرهنگی به ارمغان آورده است. ولی دلیلی وجود ندارد که فکر کنیم اسطوره منعکس کننده سیر تاریخی این انقلاب بوده وبه فرض هم  که چنین باشد در این دوره نوعی وحدت سیاسی و حقوقی متحقق گردیده است.

2- برخی داده هایی که از زبان شناسی استخراج گردیده چنین می رسانند که از زمانهای بسیار دور امپراطوریهایی در عرصه های جغرافیایی گسترده ای وجود داشته اند. لذا اگر بخواهیم می توانیم  از فرضیه به حد افراط استفاده کنیم و نتیجه بگیریم که یک جماعت انسانی ابتدایی نیز موجود بوده است. در مورد این نتیجه گیری, اسطوره بسیار مشهور برج بابل به این استدلال کمک می کند. اما استنتاج وجود واقعیات نهادی از واقعیات زبانی امری گستاخانه است, بویژه آنچه هیچ گاه نتوانسته است با یک دلیل تاریخی برابری  کند.

3- مشاهدات مردم شناسان در مورد مردمان ابتدایی ما را در برابر تعداد بیشماری عرف و عادت متنوع قرار داده است که با وجود گوناگونی دارای خصلتهای مشترک بسیاری هستند تا آنجا که می توان به طور مفرد از یک حقوق ابتدایی سخن گفت: بدیهی است که این واقعیات را به طور دربست نمی توان پذیرفت. جوامع باستانی همانند جوامع جدید زیر پرچم یک نظام حقوقی زندگی نمی کرده اند و همانندیها یا گاهی شباهتهای نزدیک آنان که از عرف و عدتشان استنباط می شود, معلول شرایط نسبتا مشابهی است که در آن زندگی می کرده اند. همانطور که در خصوص جوامع ما نیز وضع به همین منوال است.

منبعhgoghi.blogfa.com