وکالت و مشاوره حقوقی

چكيده :
بررسي اجمالي اشتباه در خود موضوع معامله است كه مشتمل بر يك مقدمه و دو فصل مي باشد . فصل اول كليات ، شامل تعريف اشتباه و تفاوت آن با واژه هاي مشابه و شناسايي موضوع معامله مي باشد ، و همچنين شامل جنبه هاي تاريخي اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم ، فرانسه و فقه اماميه مي باشد . در فصل دوم نيز سعي شده است سه نظريه مهم درمورد تفسير اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه بررسي شود ؛ و در نهايت ؛ نظريات مختلف د ر ايران بررسي و نتيجه گير ي شود .
مقدمه :
تلاش براي حل مسائل حقوقي مدني بدون در نظر گرفتن سابقه حقوقي ايران راه بجايي نخواهد برد . قانون مدني ايران مبتني بر فقه اماميه و شرع انور اسلام است و حل مشكلات قانون مدني بايد بر مبناي فقه اماميه باشد تا هم از نظر قانونگذار ، كه خو د در تدوين قانون مدني از اين منبع الهام گرفته است تأمين شود ، و هم از غناي فقه كه در واقع تاريخ حقوق ايران را تشكيل مي دهد بي بهره نباشيم . قانون مدني ايران در قسمت قواعد عمومي قراردادها بيشتر ملهم از حقوق فرانسه است .
و حتي بعضي از مواد آن ترجمة مواد ق . م فرانسه مي باشد .
نويسندگان قانون مدني كه دو دسته بودند ؛ عده اي فقيه و عده اي حقوقدانان تحصيل كردة غرب ، سعي داشتند كه مطالب قانون مدني فرانسه را تا آنجا كه با فقه اماميه سازگار است در قانون ايران وارد كنند . در اين تلاش نيز هر چند شايستة ستايش است ولي نقاط ابهام و اجمالي وجود دارد كه ناشي از تعارضات بين فقه اماميه و حقوق فرانسه است كه با نگاهي دقيق به قانون مدني ميتوان آن را دريافت ؛ از جمله ، موادي كه محل اختلاف بين حقوق دانان ايران بوده و در مورد آن تشتت آراء وجود دارد ، ماده (2000) قانون مدني ايران مي باشد . در اين مقاله سعي شده است كه ماده ( 200) ق .م كه راجع به اشتباه در خود موضوع معامله است با توجه به سابقه امر در فقه و حقوق فرانسه ، بررسي شده و از ميان نظريات فقها و حقوق دانان فرانسه و نظريات اساتيد حقوق ايران ، راه حلي براي اعمال اين ماده به دست داده شود.
فصل اول : كليات
مبحث اول : تعاريف
گفتار اول : تعريف واژه اشتباه
در فرهنگهاي مختلف ، تعاريف گوناگوني از واژه اشتباه به عمل آمده است. علاوه بر آ ن ، تعريف اشتباه در علم حقوق با تعريف اشتباه در لغت متفاوت است . در اينجا ابتدا به تعريف اشتباه و سپس به تعريف آن در علم حقوق خواهيم پرداخت .
الف ) بررسي لغوي واژه اشتباه :
“اشتباه “ مصدر باب افتعال و از ريشه “شبه “ مي باشد . و در لغت به معناي پوشيده شدن و نهفته ماندن مي باشد ، (1) هم چنانكه گفته اند : ( اشتباه تصور خلاف واقعي است از چيزي ، مادي باشد يا معنوي (2) ، عده اي ديگر از حقوقدانان نيز در تعريف اشتباه آورده اند. ( اشتباه ، پندار نادرستي است كه انسان از واقعيت پيدا مي كند و به بيان ديگر ، اشتباه ، نمايش نادرست واقعيت در ذهن است و در شمار پديده هاي رواني مي آيد . در حقوق نيز اشتباه معناي خاصي ندارد و به اعتبار موضوع آن در زمره مسائل اين علم قرار ميگيرد . (3)
ب) اشتباه در اصطلاح علم حقوق :
درست است كه بعضي از حقوقدانان ـ هم چنانكه در بالا ذكر شد - گفته اند : ( اشتباه معناي خاصي در حقوق ندارد ) ، (4) ولي بايد گفت د رعلم حقوق ، اعمال حقوقي در صورتي اعتبار دارد كه با اراده موجد آن مطابق باشد ، چرا كه نفوذ خود را از آن كسب مي كند و اراده شخصي ، محصول تصور فرداز واقعيت مي باشد . پس اگر اين تصور اشتباه باشد اراده معيوب مي گردد و عمل حقوقي ناشي از آن اراده اثر عادي خود را نخواهد داشت .
گفتار دوم : تفاوت اشتباه با واژه هاي مشابه
الف ) تفاوت اشتباه با سهو :
“سهو“ در لغت به معني فراموش كردن ، خطاكردن و خبط كردن آمده است و در فقه به معني فراموش كردن جزئي از اجزاي نماز ( ركن يا جز و ركني ) است در جاي خود . (5) و در تعريف سهو گفته اند : ( زوال صور علمي است از نفس به نحوي كه بدون زحمت اكتساب جديد با توجه به مختصري مجددا“ در ذهن حاضر شود ، و آن حالت متوسط ميان ادراك و نسيان است ، زيرا در نيسان ، صور علمي از خزانه مربوط هم برطرف مي شود ولي در مورد سهو چنين نيست ، يعني صور علمي در خزانه مربوط باقي مي ماند منتهي از صحنه روشن ذهن پنهان مي شود . و هم چنين گفته اند : ( غفلت قلب از چيزي به طوري كه با كوچكترين ياد آوري متنبه گردد بنابراين هر سهوي اشتباه است و هر اشتباهي سهو نيست .
( يعني از لحاظ منطقي رابطه عموم و خصوص مطلق ميان اين دو مفهموم حكمفرماست ) زيرا اشتباه ، تصور خلاف واقع از چيزي است خواه به كوچكترين ياد آوري متنبه گردد خواه نه ، بنابراين ذكر كلمه اشتباه بعداز سهو در مادة ( 569) آيين دادرسي مدني سابق و مادة (3:9) ق . آ. م لاحق از باب ذكر عام بعد از خاص است نه از باب ذكر مترادفات ) (6) .
ب- تفاوت اشتباه با خطا
گفتيم كه اشتباه عبارت است ا زپندار نادرست از واقعيت . و خطا مقابل عمد است و آن عبارت است از وصف عملي كه فاعل آن داراي قوه تمييز بوده و به علت غفلت يا نيسان يا جهل يا بي مبالاتي و عدم احتياط ، عملي كه مخالف موازين اخلاق ( خطاي اخلاقي ) يا قانون است ، مرتكب شده است . (7)
بنابر انچه گفته شد خطا محصول اشتباه است و يكي از علتهاي خطا، اشتباه ميباشد .
ج- تفاوت اشتباه با جهل:
“جهل “ در لغت به معناي “ ناداني “ و نادان بودن است (8) . غالبا“ در كتب حقوقي ، اشتباه را با جهل مرادف مي گيرند و به يك قاعده حقوقي كه جهل به قانون رفع مسئووليت نمي كند ، اشاره مي نمايد . بديهي است كه بين جهل و اشتباه ، هم از نظري لغوي وهم از نظر مفهوم فاصله بسيار است ، (9) و از روي تسامح در معناي مترادف استعمال مي شوند و چون اشتباه ، تصور نادرست از واقعيت است و جهل ، ناداني ونادان بودن است ؛ ميتوان گفت كه جهل ، موجد اشتباه است .
گفتار سوم : تعريف موضوع معامله
“موضوع “ عبارت است از چيزي كه امري به آن اسناد شود ، و در اصطلاح حقوق ، موضوع معامله به دو معنا به كار مي رود . در معناي اول : ( موضوع معامله عبارت است ا ز مبادله دومال يا ايجاد تعهد و به طور كلي اعمالي است كه براي تحقق يافتن آن تراضي ميشود ) .
به اين تعريف ايرادي وارد است و آن اين كه عنصر سازنده عقد ، قصد انشاء است چرا كه ( عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به جيزي كه دلالت بر قصد كند ) ، (11) در حالي كه اين تعريف با اين ماده قانوني سازگار نمي باشد و تحقق عقد را منوط به تراضي طرفين دانسته است . بهتر بود كه چنين گفته مي شد : ( موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال يا ايجاد تعهد و به طور كلي اعمالي است كه براي تحقق يافتن آن توافق ( تقاصد) مي شود ) .
در اين معنا اگر مقصود از معامله تمليك منفعت در ازاي عوض معلوم درمدت معين باشد ، موضوع معامله ، اجاره است و اگر تمليك عين به عوض معلوم باشد موضوع معامله ، بيع خواهد بود .
درمعناي دوم ، موضوع معامله عبارتست ا ز: ( مال يا عملي كه ممكن است مورد تمليك قرار گرفته يا تعهد به تسليم يا انجام آن شده باشد ) . و منظور از موضوع معامله در ماده ( 200) ق .م ، مال موضوع تمليك يا تعهد است كه احتمال دارد در ان اشتباه رخ دهد ، و منظور ما از موضوع معامله در اين مقاله همين معناي دو م آن است .
مبحث دو م : پيشينه تاريخي اشتباه در موضوع معامله
براي بررسي اشتباه در موضوع معامله بايد پيشينه تاريخي آن را نيز بررسي كرد ، و از آنجا كه حقوق ايران از حقوق فرانسه گرفته شده است ، ناگزير از بررسي پيشينه تاريخي حقوق فرانسه مي باشيم و چون حقوق فرانسه نيز به نوبه خود ملهم از حقوق رم مي باشد ، تا حد امكان به بررسي حقوق رم نيز مي پردازيم .
گفتار اول : حقوق رم و فرانسه
الف ) حقوق رم :
در حقوق اوليه رم ، كليه معاملات تشريفاتي و تعداد آنها كم بود . تشريفات چنان اهميت داشت كه خود مولد تعهد تلقي مي شد . گر چه مي توان گفت : ( منظور از تشريفات چيزي جز اين نبود كه با وارد كردن اراده در قالب مخصوص ، اظهار اراده را مشخص و قابل اثبات نمايد ولي بعداز دوره حقوق اوليه يعني پس از آنكه از اهميت تشريفات كاسته شد ، توافق بيشتر مورد توجه قرارگرفت ) . (12)
در حقوق اوليه رم كه تشريفات وجود داشت ، ظهور اراده تنها در قالب و شكل مخصوص باعث اعتبار عقدبود ؛ به همين جهت ، اشتباه و اكراه و تدليس مورد نظر واقع نمي شد ولي در اثر ازدياد معاملات و علل ديگر ، نقيصه مزبور اشكار گرديد و براي حمايت شخصي كه به واسطه اكراه يا تدليس راضي به واقع ساختن معامله گرديده وسايلي پيش بيني شد . راجع به اشتباه هم تشريفات اجازه نمي داد كه آن را مورد توجه قرار دهند ولي كم كم دراثر انصاف ، اشتباه در نظر گرفته شد . در حقوق رم ، اشتباه در موضوع هنگامي اتقاق مي افتد كه يكي از طرفين ، زميني موسوم به “ الف “ را مي فروشد ولي ديگري گمان مي كند زمين موسوم به “ب “ را مي خرد . ) (13)
ب ) سابقة اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم
اشتباه در ماهيت شي ء( L error in Corpore ) ، مثلا“ موضوع معامله يك شمعدان مسي است ولي يك طرف تصور مي كند كه شمعدان مزبور طلاست . درحقوق اوليه رم ، اين قسم اشتباه ، توافق طرفين را از بين نمي برد و عقد معتبر بود ؛ اما اين راه حل در عقود با حسن نيت يا اقلا“ در بيع ، بي انصافانه به نظر مي آمدند .
اين نوع اشتباه مانند اشتباه درموضوع تلقي شد و باعث عدم وجود عقد گرديد . ) (14)
ج) بررسي تحول حقوق رم : گفتيم كه در حقوق رم عقود تشريفاتي بود و اشتباه تأثيري در اعتبار عقد نداشت ، اما مدتي بعداز پيدايش عقد غير تشريفاتي و با حسن نيت ، اشتباه درماهيت شي ء مورد بحث قرار گرفت واين بحث مربوط به حقيقت فلسفي اشيابود . مشائيون معتقدند كه وجود ، عبارت است از : ماده و صورت . و مي گويند حقيقت هر چيز صورت اوست و ماده را در درجه دوم قرار مي دهند . مارسلوس ، كه يكي از علماي حقوق رم و تابع اين عقيده بود ، توافق طرفين را در باره صورت موضوع معامله كافي مي دانست ؛ لذا اشتباه در ماهيت شي ء هميشه بي اثر بود . پس در بيعي كه موضوع آن شمعداني مسي است ولي خريدار شمعداني مزبور را از طلا تصور ميكند چون توافق طرفين روي صورت خارجي موضوع معامله حاصل است لذا عقد معتبر ميباشد . بر خلاف آن ، رواقيون معتقدند كه حقيقت وجود ، ماده است كه صورت ، فقط بعضي صفات عرضي را بدان مي افزايد ، و ماده است كه اشيارا از هم متمايز مي كند . در مثال ما ، يك طرف تصور ، شمعداني از طلاست در صورتي كه شمعدان از مس است و چون عامل اصلي طبق اين عقيده ماده است پس مثل اين است كه دو موضوع وجود دارد ، لذا اشتباه روي موضوع معامله واقع مي شوداز اين رو ، معامله باطل است . (15)
پس در اواخر دوره جمهوري بود كه فكر احترام به اراده رونق گرفت و قاعده اي مرسوم شد كه به موجب آن ، اراده كسي كه در اشتباه است ارزش ندارد و با وجود اين ، در هيچ دوره اي از حقوق رم ، اراده دروني اشخاص مورد تجزيه و تحليل قرار نمي گرفت و تنها به اشتباهي توجه مي شد كه در بيان و اعلام اراده رخ مي داد . (16)
د) حقوق قديم فرانسه :
حقوق دانان قديم فرانسه ، از جمله “ پوتيه “ كه بيش از همه الهام بخش نويسندگان قانون مدني ناپلئون شده است ، اصول مربوط به اشتباه در حقوق رم را دنبال و تكميل كردند و تغييرهايي دران دادند . در مورد اشتباه در ذات مورد معامله ، “ پوتيه “ ماده و جنس را به شيوه روميان در برابر اوصاف قرار نداد و چنين تحليل كرد كه مقصود از اشتباه ، در وصفي است كه دو طرف معامله به طور اصلي در نظر داشته اند و ماهيت و ذات مورد معامله را تشكيل مي دهد . درباره اثر اشتباه ، “ پوتيه “ اعتقاد دارد كه اشتباه در خود موضوع معامله عقد را باطل مي كند . (17)
گفتار دوم : فقه اماميه
در حقوق اسلام ، عقد تابع قصد است . (18) با وجود اين ، فقها ، اشتباه را به عنوان عيب اراده مور د مطالعه قرار نداده اند و كمتر به تجزيه و تحليل اراده باطني پرداخته اند . اين وضع نبايد اين توهم را ايجاد كند كه در فقه ، به اثر اشتباه در معاملات توجه نشده ، براي اشتباه درخود موضوع معامله در فقه بايد گفت كه مثلا“ ، اگر كسي كتابي را بفروشد و خريدار به تصور اينكه آن كتاب متعلق به نويسنده خاصي است آن را بخرد در حالي كه اين چنين نباشد ؛ دراين فرض ، هيچ معامله اي واقع نمي شود .
در اينكه ذات موضوع معامله چيست ، فقهاي متأخر راهي را برگزيدند كه بر دامنه اثر اشتباه مي افزايد ، و نظر آنان را با آنچه در حقوق كنوني دنيا مرسوم است نزديك مي سازد .
دقت در نوشته هاي “ شيخ انصاري “ و پيروانش ، نشان مي دهد كه اين محققان نيز به تحليل اوصاف و خصوصيتهاي مورد معامله پرداخته اند . در نوشته هاي اينان ، وصفي كه حقيقت و جوهر مورد معامله را تشكيل مي دهد و مقوم آن است ، از اوصاف فرعي جدا شده است . اين وصف كه وصف ذاتي ناميده مي شود به طور مستقيم و ذاتي متعلق اغراض دو طرف قرار مي گيرد، عوض در برابر آن پرداخته مي شود و صورت نوعي و عرفي و جنس مورد معامله را مي سا زد . بنابراين هر گاه ، آنچه فروخته شده است داراي وصف معهودنباشد ، معامله باطل است . به اين ترتيب ، در نظريه هاي اخير فقها ، ذات مورد معامله جاي خود را به اوصاف ذاتي و جوهري داده است و اشتباه در اين اوصاف ، باعث بطلان عقد مي شود (19)
به همين جهت ، ميرزاي نائيني معتقد است كه در صورت فقدان خصوصيتي كه عين موجود خارجي را با آنچه كه عقد برآن واقع شده است عرفا“ مباين مي كند ، د ر اين صورت ، موجب بطلان عقدمي گردد و اگر خصوصيتي كه در مبادله دو مال چندان اهميت ندارد وجود نداشت ، موجب مي گرديد كه التزام به عقد از بين برود و خيار فسخ به وجود آيد . (20)
مبحث سوم : مبناي اشتباه در موضوع معامله
گفتار اول : اشتباه ناشي از پندار غلط خود شخص
گاهي اوقات خود شخص معامله كننده به اشتباه ، يك تصور غلطي از مورد معامله در ذهن خود دارد مثلا“، شخصي اتومبيلي را مي خرد به تصور اينكه مدل ( 1976.م) است در حالي كه مدل آن ( 1966.م ) مي باشد ؛ اگر اين اشتباه كه ناشي از پندار غلط خريدار مي باشد وارد قلمرو توافق طرفين شده باشد ان گاه ، اين اشتباه ضمانت اجرا دارد و گر نه ضمانت اجرا نخواهد داشت ، چرا كه اغراض و دواعي طرفين مادامي كه وارد قلمرو معامله نشده ، نمي تواند تأثيري درصحت عقد داشته باشد .
گفتار دوم : اشتباه ناشي از تدليس غير
اشتباه ، عيب اراده است و در حقيقت ، هر گاه تصور نادرست شخص از يك شيء باعث شود كه در اراده او تأثير بگذارد و اين اشتباه مؤثر در عقد باشد ، موجب بطلان يا عدم نفوذ عقد مي گردد . د ر قانون مدني ايران ، تدليس درزمره خيارات آمده و براي فريب خورده ، حق فسخ قايل شده است . معناي آن اين است كه تدليس درزمرة عيوب رضا به شمار نمي آيد و تدليس طرف مقابل تأثيري در نفوذ عقد ندارد ، و فقط به فريب خورده حق فسخ مي دهد . ولي پاره اي از مؤلفان بدون توجه به تفاوت آشكار تدليس و اشتباه و مقام و موضع هر كدام در قانون مدني ، تدليس را در زمرة عيوب رضا آورده اند و ناچار شده اند كه قابليت فسخ را با عدم نفوذ مرادف شمارند . “ دكتر شايگان “ دركتاب حقوق مدني ايران چنين مي گويد : ( براي صحت عقد يا معامله تنها وجود قصد و رضا كافي نيست بلكه رضا بايد صحيح يعني خالي از عيب وعلت باشد . عيوب رضا عبارت است از : اشتباه و تدليس را در زمره عيوب رضا آورده ، در حالي كه اگر در زمره عيوب رضا باشد بايد موجب عدم نفوذ معامله گردد. و از طرف ديگر ، ضمانت اجراي تدليس ، خيار فسخ مي باشد لذا در اينجا بين اين دو اصطكاك ايجاد مي شود و اين سئوال مطرح مي گردد كه بالاخره آيا تدليس موجب عدم نفوذ است يا موجب قابليت فسخ ؟ در نگاه اول چنين ا ستنباط مي شود كه “ دكتر شايگان “ دچار تناقض گويي شده ، و در چند سطر بعد در زير عنوان تدليس مي آورد كه : ( تدليس بر خلاف اشتباه هيچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و د ر نتيجه موجب بطلان معامله نيست و فقط از عيوب محسوب شده و به طرفي كه فريب خورده حق فسخ مي دهد ) . (22) ولي در چند صفحه بعد زير عنوان عدم نفوذ يا خيار فسخ ، مي گويد : ( اگر عيوب و علتهاي مزبور به اين درجه نباشد يعني وجود آنها لطمه اي به منافع عمومي وارد نياورد و تنها براي منافع خصوصي اشخاص مضر باشد ، عقد باطل نيست و فقط غير نافذ و يا قابل فسخ است . ) (23)
لذا اين توهم به وجود مي آيد كه استاد، اين دو را مترادف دانسته اند . به نظر ما ايشان به وضع عجيبي كه در متن قانون مدني ديده مي شود توجه نداشته ، و مرادشان اين بوده كه د ر اين قانون ، در موردد مشروح در متن ، فسخ حكم عدم نفوذ را پيدا كرده و مترادف با آن به كار رفته است . (24)
عده اي ديگراز استادان حقوق گفته اند :
( تدليس از مصاديق اشتباه است . اين اشتباه ممكن است در اعلام اراده بوده ، يا درجهاتي باشد كه زيان ديده را مصمم به انعقاد معامله كرده است . نوع اول مانند تدليس مترجم در اعلام اراده واصله كه به زبان خارجي است ، و نوع دوم مانند موردي كه شخص نابينايي قصد دارد به “الف“ پولي بدهد و “ب“ خود را به جاي “الف“ معرفي كرده عقد قرض را واقع مي سازد . ) (25)
اين دسته از حقوق دانان معتقدند كه اگر اشتباه ، ناشي از تدليس باشد ، رضا را معلول خواهدكرد و اضافه مي كنند كه : ( تدليس و غبن مانند اشتباه و اكراه از عيو ب رضاست ، قانونگذار قانون مدني ، به تبعيت از فقه دو مورد اول را در عداد خيارات قانون مدني ، يعني موارد فسخ معامله آورده ، برعكس به پيروي از قانون مدني فرانسه دو مورد اشتباه و اكراه را از مصاديق عيوب رضا و عدم نفوذ عقد دانسته اند) . (26)
و سپس چنين استنباط كرده اند كه : ( شكي نيست كه عقدي كه در آن خيار يا حق فسخ موجوداست ، صحيحا“ واقع شده ، يعني رضاي طرفين آن صحيح وسالم است ، برعكس درعقد غير نافذ، عقد واقع مي شد ولي حالت متزلزل دارد و خروج از اين حالت مستلزم تنفيذ يا اجازه است . ) (27) و به دنبال آن برا ي رفع اين تعارض اين دسته از حقوق دانان اشعار مي دارند كه : ( حق اين بود كه دو مورد غبن و تدليس در عداد دو مورد اشتباه و اكراه ضمن مادة (199) ذكر مي شد ، تا تضاد يا د شده وجود نداشت ) . (28) بايد گفت كه در حقوق سنتي ما ، راه جبران ضرر زيان ديده و متضرر از قرار دا د از بين لزوم قرار داد است ؛ يعني بر اساس قاعده لاضرر كه حكم ثانوي مي باشد حكم اولي كه لزوم وجوب وفاي به عقد است از بين مي رود به عبارت ديگر ، مفاد قاعده لاضرر نفي حكم ضروري است . به اين معنا كه هر حكمي كه از طرف شارع مقدس ( قانونگذار ) تشريع مي شود اگر مستلزم ضرر باشد ، حكم مزبور با توجه به ضرر به موجب قاعدة لاضرر از صفحة تشريع ( قانونگذاري ) مرفوع مي شود، و لزوم به موجب قاعده بر داشته مي شود (29) و عقد قابل فسخ مي گردد و متضرر مي تواند عقد را فسخ كند يا همچنان به معامله پاي بند باشد .
هرگاه تدليس موجب اشتباه مؤثر در عقد باشد ، يعني اشتباه دراوصاف جوهري و اخلال درعلت عمدة عقدباشد ، ضمانت اجراي آن بطلان است و در شمار عيوب اراده قرار مي گيرد ؛ ولي خيار تدليس ، وسيله جبران ضرر فريب خورده در جايي است كه اشتباه اثر نمي كند و عقد را بي اعتبار نمي سازد .
همچنان كه گفتيم ، بطلان و عدم نفوذ ، دو حكم جداگانه اند و هرگز با خيار تدليس جمع نمي گردند ، بطلان حالت عقدي است كه اصلا“ وجود و اعتبار حقوقي ندارد و اصلا“ در عالم حقوق به وجود نيامده است . و عدم نفوذ نيز حالت عقدي است كه متزلزل است يعني وجود و عدم آن بسته به تنفيذ صاحب اجازه مي باشد ، درحالي كه خيار فسخ متعلق به عقدي است كه صحيحا“ واقع شده و “ من له الخيار “ حق فسخ آن را دارد . پس عقدي كه غير نافذ باشد ديگر خيار فسخ در ان نخواهد بود ، چرا كه عقد غير نافذ تازماني كه تنفيذ نشده ، نفوذ و اعتبار حقوقي ندارد و در عالم حقوق فاقد اثر است و نيازي به فسخ ندارد و در مقابل ، عقدي كه در آن حق فسخ موجوداست صحيحا“ واقع شده يعني رضاي طرفين آن صحيح وسالم است . (30) گفتيم كه اشتباه عبارت است از تصور نادرست شخص از واقعيت ، حال اين تصور ممكن است در اثر غفلت يا نسيان يا جهل يا عمل فريبكارانة طرف مقابل باشد ؛ اگر اين عمل فريبكارانه منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد ضمانت اجراي بطلان را به دنبال دارد و ديگر تابع ضمانت اجراي تدليس نمي باشد . بنابراين هر كدام از اشتباه و تدليس قلمروي خاص خودش را پيدا مي كند . اگر د ر معامله اي تدليس منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد و يا منجر به اشتباه در علت عمدة عقد گردد ، عقد باطل مي شود و محلي براي اعمال خيار تدليس باقي نمي ماند . (31) برعكس ، هر گاه تدليس و القاي شبهه به طرف قرارداد مؤثر در نفوذ عقد نباشد قانونگذار براي جبران ضرر مشتبه ، به او اختيار فسخ معامله را مي دهد .
گفتار سوم : اشتباه موضوعي و حكمي
اشتباه موضوعي : اشتباه درموضوعات ( در مقابل احكام قانوني ) را گويند . مثل اينكه كسي قالي مي خرد به تصو ر آن كه عتيقه است و بعد خلاف آن ظاهر ميشود. (32) به عبارت ديگر ، هر گاه در يك موضوعي به جهتي از جهات اشتباه پيدا شود ؛ مثلا“ درعقد بيعي يك اتومبيل مدل ( 1963.م) بفروش مي رسد ولي در سند خودرو و مدل اتومبيل با خط خوردگي نوشته شده و مشتبه بين ( 1963.م) و (1962.م ) مي باشد ، هر گاه خريدار به تصور اينكه مدل (1962.م) مي باشد آن را خريداري نمايد ، اشتباه موضوعي تحقق يافته است .
اشتباه حكمي : هر گاه دريافتن حكم قانوني مسأله اي دچار اشتباه شويم آن را اشتباه حكمي گويند . كه اين اشتباه به دو صورت ممكن است اتفاق افتد: الف ـ تصور وجود قانوني كه اصلا“ وجود ندارد ، ب ـ تفسير نادرست از يك قا نون به تصور اينكه آن تفسير درست است ) . (33) مثلا“ فردي خود را به موجب قانون مسئوول جبران خسارت زيان ديده بداند و زيان او جبران نما يد ودر حالي كه در واقع او مسئوول نمي باشد .

گفتيم كه“ اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع شخص از يك شيءو موضوع معامله عبارت است از مال يا عملي كه ممكن است تعهد به تسليم يا انجام آن شده يا مورد تمليك قرار گرفته باشد” . اكنون مفهوم اشتباه در موضوع معامله آشكار مي گردد كه هر گاه يكي از طرفين از مورد معامله تصوري داشته باشد كه با واقع مخالف باشد ، اشتباه در موضوع معامله رخ داده است .
مبحث اول : مفهوم اشتباه در خود معامله
در مادة (200) قانون مدني آمده است : “ اشتباه وقتي موجب عدم نفوذ معامله است كه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . اين ماده ترجمه مادة ( 1110) قانون مدني فرانسه مي باشد كه در آن آمده است .
nest une case de nulitte lerrur
la convention que lorsqelle de
sur la substance meme de tombe
la chose qui en est lobject…

كه ترجمه آن چنين است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نيست مگر اينكه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه كه در اين تعريف به “ خود ” ترجمه كرديم و در مادة (200) قانون مدني ، مانيز كه از مادة (1110) ق .م فرانسه گرفته شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معني “ جوهر ، ذات و ماده ” مي باشد .( 1) كلمة “خود” علاوه بر اين كه به عنوان ضمير مشترك به كار مي رود به معني شخص ، ذات و وجود نيز آمده است . (2) در مادة (200) قانون مدني ، كلمه “خودت ” با توجه به اين كه در فرهنگ “ معين ” ذيل كلمه “خود” ذات و وجود نيز آمده است با كلمه “سوبستانس ” فرانسوي هم معني مي باشد صحيح به نظر مي رسد .
حال مي خواهيم ببينيم كه منظور از “خود موضوع معامله ” چيست . آيا منظور هويت مورد معامله است يا منظور جنس مورد معامله است يا نه ، منظور اوصاف فرعي يا اوصاف اصلي مورد معامله مي باشد . براي تفسير مادة (200) قانون مدني چاره اي نداريم تا به منبع اقتباسي آن ماده ، يعني مادة (1110)ق .م فرانسه مراجعه كنيم . در حقوق فرانسه سه تفسير در مورد كلمة substance“ وجود دارد . ابتدا به بررسي حقوق فرانسه و سپس به بررسي حقوق ايران پرداخته در نهايت آنچه كه به نظر مي رسد را بيان مي كنيم .
گفتار اول : حقوق فرانسه
1 9 نظريه نوعي (The orie objective ) با توجه به اين كه ريشة كلمه errur sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است
( substontia error in )ناگزير از آنيم كه ابتدا به بررسي حقوق رم بپردازيم . سابقة حقوق رم در مورد اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهاي بسياري است . در حقوق رم در جايي كه اشتباه نسبت به هويت فيزيكي شيء مورد بحث مي باشد ، اشتباه نسبت به “ سوبستانس ” رخ مي دهد بنا بر اين ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اينكه طلا مي باشد يا سركه به جاي شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر طلا فروخته شود ولي اشتباه در عيار آن باشد ، مؤثر نيست . در اينجا به نظر مي رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به كار رفته است . (3)
اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله يكي باشد ولي وصف اساسي كه مورد نظر طرفين بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحيح است ؛ مثلاً : اگر موضوع بيع ، يك خدمتكار متخصص آشپزي باشد كه ضمناً معتقد بوده اند كه مذكر است ، هرگاه بعداً آشكار شود كه خدمتكار مؤنث بوده خريدار نخواهد توانست قرارداد را باطل كند . (4)
اين نخستين تفسيري است كه از كلمة “ سوبستانس ” شده است تفسيرنوعي و مادي است . در حقوق رم تا پايان قرن دوم ميلادي فقط اشتباه در هويت موضوع معامله و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقي مي شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود . در اوايل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپين ( upien ) اشتباه در سوبستانس (erruor in substontia )را افزوده اند و براي آن معنايي بسيار محدود قائل بوده و مي گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده اي كه موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هيچ وجه به اراده متعاملين توجهي نمي شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله مي دانستند . (5)
نقد نظريه:
فايده اين نظر آن است كه معيار ساده اي براي تشخيص اشتباه مؤثر در عقد به دست مي دهد ؛ ليكن اين نظر داراي نتايج غير عادلانه مي باشد ؛ مثلاً : يكي از حقوقدانان رمي به نام “ اولپين ” مي گويد : “ اگر تصور شود كه مورد معامله تماماً از طلاست ، در حالي كه قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً كمي طلا داشته است ، معامله صحيح است ؛ زيرا طلا در موضوع معامله وجود داشته است ” .همچنين اگر كسي تابلويي را به تصور اين كه متعلق به “ لئوناردو داوينچي ” است مي خرد و بعد معلوم مي شود كه كپي آن نقاشي مي باشد معامله صحيح است؛زيرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آيا اين عادلانه مي باشد ؟ (6) به دليل ناعادلانه بودن اين نظر ، نظريه شخصي به وجود آمد .
عيب مهم مكتب نوعي (مادي ) در اين است كه اشتباه در اوصاف مبناي تراضي كه در نظر معامله كنندگان بسيار مهم و اساسي است ؛ ليكن در نظر عرف ، ذاتي به شمار نمي آيد ، اثري در نفوذ عقد ندارد . براي مثال : قديمي بودن ساختمان گلداني كه به عنوان عتيقه مورد معامله قرار مي گيرد ، يا اصالت نقاشي اي كه به هنرمندي بزرگ نسبت داده مي شود ، در زمرة اوصاف فرعي است و اشتباه در آنها نمي تواند مستند بطلان عقد قرار گيرد . ( 7)
2 ) نظريه شخصي :
“ پوتيه ” حقوقدان بزرگ فرانسوي ، هنگام بحث در مورد مثالهاي حقوق رم ، يك تفاوت بين “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذيرفت . او نخستين كسي است كه مفهوم شخصي را در حقوق قديم فرانسه وارد كرد ، او مي گويد : “ هنگامي كه اشتباه مربوط به كيفيت چيزي باشد كه مورد معامله است آن كيفيت وصف اساسي مورد معامله را كه طرفين در نظر داشته اند تشكيل مي دهد ” .
او اين ملاك را اين طور اعمال كرد كه : “ چه چيزي را طرفين خريده اند يا فروخته اند و چه صفتي توسط طرفين قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “ (8) نويسندگان بعدي همراه با روية قضائي فرانسه ، اين روش را توسعه داده اند و محدوديتهاي حقوق رم را اعمال ننمودند . براي روشن شدن اين نظريه چند نمونه از پرونده هارا از كتاب ،
contract french law of نقل مي كنيم در پرونده villa jacaueline خواهان يك ويلا از خوانده خريداري نمود . قصد او از خريد ، اين بود كه زمين را تفكيك كند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در قرار داد هيچ صحبتي از مساحت زمين نشده بود ؛ اما مذاكرات آنها مشخص مي كرد كه زمين 7100 متر مربع بوده است ولي بعداً آشكار شد كه مساحت زمين 5119 متر مربع مي باشد . مساحتي كه با غرض خريدار متناسب نبود ، مادة ( 1619) ق .م ، يك مانع قرار داده است و آن اين است كه راه جبران خسارت در مواردي كه مساحت زمين كم گردد ، تقسيط ثمن است . با وجود اين دادگاه اعلام كرد كه مساحت ( وصف ذاتي مبيع ) بوده و ديوان تمييز اين رأي را تنقيذ كرد . ديوان چنين استدلال كرد كه ، اگر چه تقليل مساحت به خودي خود مي تواند با اعمال ماده (1619) ق .م منجر به تقسيط ثمن شود ؛ ولي زمين نامناسب با هدف و غرضي مي باشد كه طرفين ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (9)
در پروندة ديگري دادگاه استيناف “ اورليان ” (10)، خريد يك گنجه كشودار را كه اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لويي شانزدهم” است باطل اعلام كرد ، آشكار شد كه جنبة قديمي بودن گنجه كشودار كيفيتي بوده است كه خريدار اصولاً آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمي خريده است .همچنين نمونه ديگر از نظرية شخصي در روية قضايي فرانسه اين است كه شخصي يك ماديان خريده و به فروشنده گفته است كه اين ماديان براي كار در مزرعه مي باشد و بايد بيست سال داشته باشد ، ماديان يك هفته بعد به علت قولنج فوت كردو در اثر كالبد شكافي كشف شد كه او سن بيشتري داشته است . دادگاه استدلال كرد كه ماديان براي غرضي كه در ذهن خريدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر اين ، دادگاه رأي داد ( در اين رأي توسط ديوان تمييزتأييد شد ) كه ارادة خريدار به خريد ، به وسيله اشتباه به دليل تدليس فروشنده از بين رفته است . در پروندة ديگري دادگاه استيناف پاريس ، بيع اتومبيل مستعمل كه تاريخ توليد آن از آنچه در قرار داد ذكر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام كرد .دادگاه اعلام كرد كه تاريخ توليد اتومبيل مستعملي اهميت اساسي داشته است و بر اساس اين واقعيات ، اشتباه به آنچه براي خريدار وصف اساسي محسوب شده ( خود موضوع معامله ) مربوط مي شود ، همچنين خريد يك اتومبيل مستعملي كه كشف مي شود وثيقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دليل آنكه خريدار نه تنها علاقه مند به كيفيت فني اتومبيل بوده است بلكه همچنين به استفاده از اتومبيل به صورت انحصاري و صلح آميز نظر داشته است و رضايت خريدار بر اساس تصور اشتباه اش از ميزان حقوقي كه او تحصيل مي كند شكل گرفته است و اين اشتباه در خود موضوع معامله است . (11) تمام نمونه پرونده هايي كه در بالا ذكر شد در مورد بيع مي باشد اما در مورد قراردادهاي ديگر نيز ممكن است اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پيدا كند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به داوري به علت اين كه يك طرف آگاه نبود كه حقوقداني كه به عنوان داور انتخاب شده بود قبلاً از طرف ديگر پرونده به او اختياري تفويض شده بود ، ديوان تمييز فرانسه رأي داد كه به موجب مادة (1110) ق .م قرارداد باطل است ؛ زيرا استقلال رأي داور ، صفت اساسي يك داور مي باشد ، حتي گاهي وصف اساسي كه منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنين استنباط مي شده كه اگر اين قصد تأمين نشود او راضي به انجام معامله نمي باشد زيرا توسط دادگاه به خود موضوع معامله تعبير شده ؛ مثلاً : هنگامي كه زني بليت تئاتر مي خرد و از اين واقعيت غافل است كه همسرش قبلاً بليت تئاتر خريده است ، قرارداد باطل مي شود . آن وصف ذاتي يا همان خود موضوع معامله اي كه قرارداد مربوط به آن مي باشد ، حق ديدن نمايش است ، حقي كه زن قبلاً آن را به دست آورده بود . (12) پس بر اساس اين نظريه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامي تحقق پيدا مي كند كه در وصف موضوع ، وصفي كه در نظر متعادل اصلي است و او را به انجام قرارداد وا داشته است اشتباه روي داده باشد ، بنا بر اين اگر كسي مالي بخرد به تصور اين كه عتيقه است و بعد آشكار شود كه جديد بوده است معامله به علت اشتباه در خود موضوع باطل است . بدين سان كلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصي پيدا مي كند و به “ وصف اساسي ” موضوع تعبير مي شود . اگر اين نظريه را بپذيريم بنا بر اين در پاره اي موارد حكم به بطلان قرارداد مي شود در حالي كه در همان موارد بر اساس نظريه نوعي قرارداد باطل نمي شود ؛ مثلاً اگر كسي شمعدان نقره اي بخرد به تصور اين كه عتيقه است و بعد معلوم شود كه عتيقه نبوده است بر اساس نظريه نوعي ، معامله صحيح است چرا اشتباه در جنس رخ نداده ولي بر اساس نظريه شخصي چون اشتباه در وصف اساسي و جوهري رخ داده ، مؤثر مي باشد؛ ولي گاهي اوقات معامله اي بر اساس نظريه نوعي باطل است در حالي كه بر اساس نظريه شخصي صحيح مي باشد ، مثلاً شخصي مي خواهد يك مبل قديمي بخرد و تصور مي كند كه از چوب گردوست ولي بعد معلوم مي شود كه از چوب ديگري است . براساس نظريه نوعي ، معامله باطل است ولي بر اساس نظريه شخصي معامله صحيح مي باشد ؛ چرا كه وصف اساسي منظور طرفين قدمت بوده است . نويسندگان ق.م ، فرانسه ، نظريه “پويته ” يعني نظريه شخصي را در اين باب مد نظر داشته اند و اين نكته از مذاكراتي كه در مجالس قانونگذاري فرانسه در اين زمينه رخ داده است به خوبي نمايان مي شود كه به طور كلي علماي حقوق و رويه قضائي فرانسه با نظريه شخصي موافق اند هر چند بعضي از علما و پاره اي آراي آن را با حدود قيودي پذيرفتند . (13)
نقد نظريه :
نظريه شخصي محض ، باعث تزلزل و عدم استحكام در روابط معاملاتي طرفين مي گردد ، زيرا اگر قرار باشد هر وصفي براي يكي از طرفين اساسي باشد بدون اينكه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً مي تواند ادعا نمايد كه فلان وصف را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل كند و لذا عادلانه نيست كه بطلان را به طرفي كه از غرض خريدار آگاهي نداشته است تحميل كنيم .
3 ) نظريه مختلط :
به موجب اين نظر ملاك و معيار اشتباه ، نظر عرف مي باشد . بعضي اوصاف مورد معامله از نظر عرف اساسي و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله مي گردد . تفاوت اين نظريه با نظريه حقوق رم در اين است كه اشتباه مؤثر را محدود به اشتباه در ماده مورد معامله نمي كند م يك عامل فكري ارادي را در نظر مي گيرد ؛ ليكن اين فكر و اراده فكر و ارادة متعاملين نيست بلكه فكر ارادة فرضي آنها بر حسب عرف و عادت است .
نقد نظريه :
بر اساس اين نظر ، وصف اساسي را كه عرف براي معامله مي شناسند ممكن است باعث بطلان معامله گردد ، در حالي كه طرفين هيچ توجهي به آن نداشته اند و آن وصف ممكن است اصلاً هيچ اهميتي براي آنها نداشته باشد . چطور مي توانيم از آن وصفي كه مورد نظر متعاملين مي باشد در گذريم وبه وصفي كه عرف براي مورد معامله اساسي مي داند وهيچ يك از طرفين اهميتي براي آن قائل نيستند معامله را باطل كنيم .
4 ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنايي گفته شد ، موجب بطلان نسبي است كه مفهومي نزديك به عدم نفوذ ، در حقوق ايران است . در حقوق فرا نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبي يا (قابليت بطلان ) . اين دو بطلان در صورتي كه مورد حكم دادگاه واقع شوند داراي آثار واحدي هستند ، ليكن در احكام آنها اختلافاتي به شرح زير به چشم مي خورد :
الف ) در بطلان مطلق ، هر ذي نفع مي تواند به آن استناد كند ؛ اما بطلان نسبي فقط به وسيلة كسي كه حمايت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل استناد است .
ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفيذ و رفع عيب نيست ؛ اما درمورد بطلان نسبي كسي كه حق استناد بطلان را دارد مي تواند عمل را تنفيذ كند .
گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ايران
گفتيم كه مادة (200) قانون مدني ترجمة مادة ( 1110) ق .م فرانسه مي باشد ودر فرانسه در مورد تفسير اين ماده سه نظريه وجود دارد . در حقوق ايران نيز حقوقدانان نظرات مختلفي را بر گزيده اند .
عده اي از حقوقدانان (14) نظريه دوم را برگزيده اند و چنين استدلال كرده اند كه : “ اين اشتباه بدان لحاظ كه موجب مي گردد ارادة شخص آگاهانه تكوين پيدا نكند وموجب عيب ارادة شخص معامله كننده مي باشد ، بهتر آن است كه از نظر دوم ( نظريه شخصي ) پيروي شود .” ولي همين افراد ضمانت اجراي اشتباه در خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از اين كه خود اقرا ر كرده اند كه چنين اشتباهي مانع تكوين آگاهانه اراده مي گردد، در حالي كه ضمانت اجراي عدم تكوين اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زيرا صرف نظر از اين كه ماهيت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا مي باشد و اشتباه در آن ، قصد را مخدوش مي كند .
بطلان عقدي را كه يكي از دو طرف نسبت به ماهيت مورد آن اشتباه كرده باشد ، از دو مادة (353 و 762 ) قانون مدني ، در مورد بيع و صلح وبا تكيه بر وحدت ملاك ، نسبت به ساير عقود مي توان استنباط كرد .(15)
همچنين كلمه عدم نفوذ در مادة (200) قانون مدني ،در معناي اعم از بطلان و عدم نفوذ به معنا اخص آن به كار گرفته شده است ؛ زيرا هرعقد باطل به يك معنا غير نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقي مي باشد عده اي ديگر از حقوقدانان در تفسير مادة (200) قانون مدني ، گفته اند كه : “ مورد قصد انشا هريك از طرفين معامله امر معين است كه طرف ديگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا مي كند والاّ رابطه حقوقي بين آن دو ايجاد نمي شود مثلاً، هرگاه كسي به مغازه اي برود و قيمت پيراهني را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسليم معلوم گردد كه فروشنده قيمت زير پيراهن را گفته و آن را فروخته است ، اين معامله نسبت به هيچ يك از پيراهن و زير پيراهن واقع نمي شود ” . و اضافه كرده اند كه كلمة “عدم نفوذ ” به معني “بطلان ” استعمال شده است . در مثالي كه ايشان براي تفسير ماده (200) قانون مدني ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم تطابق ايجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هويت مورد معامله است ، در حالي كه اشتباه در خود موضوع معمله ناشي از اشتباه در هويت مورد معامله نيست ، بلكه ناشي از اشتباه در وصف اساسي مي باشد كه معامله به خاطر آن صورت گرفته است ، به اين معنا كه در مورد يك كالاي خاص توافق صورت گرفته است ، ولي وصف اصلي و جوهري كه مد نظر خريدار بوده است در آن كالا موجود نمي باشد . واز آنجا كه آن وصف اساسي و جوهري قيد اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان اراده كشف مي گردد و اين بطلان به لحاظ عدم وجود ارادة صحيح كه عنصر تشكيل دهندة عقد است ،مي باشد .
براي توضيح بيشتر بايد گفت كه هر شيءداراي يك دسته “اوصاف اصلي ” يا “ اوصاف ذاتي ” يا به قول فقها “ اوصاف جوهري ” مي باشد وهمچنين داراي يك دسته “ اوصاف فرعي” است ؛ مثلاً : اگر من يك دستمال حرير از عتيقه فروشي بخرم به تصور اين كه متعلق به “ لويي شانزدهم ” است و انگيزة من براي خريد آن اين باشد كه مايل بوده ام يك اثري از آن پادشاه داشته باشم ، حرير بئدن دستمال جزء اوصاف فرعي است و قدمت و تعلق آن به “ لويي شانزدهم ” جزء اوصاف اصلي يا ذاتي يا جانشين ذات است .
يعني اين وصف از ساير اوصاف خارج شده و جزئ ذات شيء گرديده به نحوي كه اگر از خريدار سؤال شود كه چه چيزي را خريدي ؟ يا از فروشنده سؤال شود كه چه چيزي را فروختي ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتيقه ، و هيچگاه نخواهد گفت : دستمال خريدم ، يا دستمال فروختم ؛ بنا بر اين ، هيچگاه نبايد ذات يك شيء را با اوصاف آن اشتباه كرد و ذات شيء را مجموعه اي از اوصاف آن دانست ؛ زيرا ماهيت و ذات يك شيء عرفاً هويت آن شيء را تشكيل مي دهد و شيءبا آن معرفي مي شود و از شيء قابل جدا نيست ، در صورتي كه اوصاف شيء از امور خارج از ذات است و در معرفي شيء دخالت ندارد . (16) مثلاً : ذات گندم به عنوان ( گندم ) معرفي مي شود در حالي كه ديمي ويا آبي بودن يا خوزستاني يا گرگاني بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر اين اشتباه در “ اوصاف اصلي ”يا “ ذاتي ” يا “ جوهري ” يا بنا به قول بعضي (17) “ اوصاف جانشين ذات ” منجر به بطلان عقد خواهد شد . و همچنان كه گفته شد ، اين بطلان به علت عدم توافق طرفين در هويت مورد معامله نيست بلكه در هويت مورد معامله هيچ بحثي نيست ؛ مثلاً : در مثال فوق يك توافق بر روي دستمال حرير صورت گرفته است ولي اگر كشف شود كه دستمال عتيقه نبوده است در حقيقت اشتباه بر روي وصف ذاتي صورت گرفته كه اين مانع تأثير قصد مي باشد ، (18) و اشتباه در اوصاف فرعي اگر آن اوصاف در معامله شرط شده باشد يا بتوان از قصد ضمني طرفين آن را احراز كرد ، حسب مورد موجب خيار تخلف از شرط يا خيار عيب خواهد شد . (19)
نتيجه :
حال بايد پرسيد كه ملاك فرعي يا اصلي بودن وصف آيا داوري عرف است يا قصد طرفين ؟ با توجه به ايرادهايي كه به نظريه هاي نوعي و شخصي وارد شد هيچ يك از اين نظريات به تنهايي نمي تواند ملاك تشخيص وصف ذاتي از غير ذاتي باشد . اگر ملاك شخصي را به تنهايي اعمال كنيم ، مانع استحكام معاملات خواهد بود ؛ زيرا احتمال دارد انگيزة شخصي در معامله به ميان گذاشته نشود و بعداً به استناد همان ، ادعاي بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاك نوعي به تنهايي اعمال شود ممكن است وصفي كه در نظر طرفين اساسي بوده در نظر عرف هيچ اهميتي نداشته باشد و تأثيري در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر اين بايد گفت كه اگر طرفين مقصود خويش را به طور صريح در عقد ذكر كرده باشند كه (مثلاً)يك ظرف عتيقه را مورد معامله قرار مي دهند يا يك ظرف مطلاّ را ، در اين صورت ، وصف ذاتي بر مبناي مقصود مشترك دو طرف تعيين خواهد شد . مشكل وقتي ظاهر مي شود كه طرفين ذكري از وصف اساسي به عمل نياورده باشند . در اين صورت ، آيا بايد داوري عرف را ملاك قرار داد يا ارادة ضمني طرفين كه از اوضاع و احوال معامله بر مي آيد . بدون شك اگر دادرس بتواند اراده ضمني دو طرف را از اوضاع و احوال معامله كشف كند همان مجري خواهد بود . در شرايطي كه خريداري به مغازة عتيقه فروشي مراجعه مي كند و يك ظرف سفالي را به بهاي گزاف مي خرد ، اوضاع و احوال معامله كاشف از اين است كه وصف ذاتي كه در مورد ظرف سفالي مورد نظر طرفين بوده است عتيقه بودن است ولي اگر ارادة طرفين احراز نشود بايد به عرف مراجعه كرد ؛ يعني دادرس بايد بسنجد كه آيا يك شخص متعارف در همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافي را براي خريد يك ظرف سفالي متعلق به عصر ما (غير عتيقه ) بپردازد يا خير ؟ كه در اينجا داوري عرف مد نظر دادرس قرار خواهد گرفت .

منابع:
پي نوشتها :
1ـ پارسايا ،محمد رضا؛ فرهنگ فرانسه ـ فارسي ، تهران ، فرهنگ معاصر، 1372 ، ص 630 و همچنين ر.ك.:نفيسي ، سعيد، فرهنگ فرانسه ـ فارسي ، ج 2،چ7، تهران ، انتشارات صفي علي شاه ، 1375 ، ص877 .
2ـ معين ، دكتر محمد ، همان منبع ،ص 1452 .
3_ Barry Nicholas French law of contract contract London Buttwr worths 1982 . P.80:81
4_Ibid
5ـ صفايي ، دكتر سيد حسين ، حقوق مدني و تطبيقي ، چ1، تهران ،انتشارات ميزان 1375 ، ص 305 .
6 ـ همان منبع ص 306 .
7 ـ كاتوزيان ، دكتر ناصر ، همان منبع ص 446 .
8_ B arry Ncholas op . cit . p 82 .
9_ I bid p . 83 . 84
_Orlean .10
11_ I bid
Ibidـ2 1
13 ـ صفايي ، دكتر سيد حسين ، همان منبع ، ص 307.
14ـ دروديان ، دكتر حسنعلي ، تقريرات درس حقوق مدني (3) ، سال تحصيلي 74ـ 73، دانشكده حقوق و علوم سياسي ، دانشگاه تهران .
15ـ شهيدي ، دكتر مهدي ، تشكيل قراردادها و تعهدات ، ج1، چ1، تهران : نشرحقوقدان 1377، ص174 ، براي ديدن توضيحات بيشتر در اين مورد ر.ك : منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدني ، ج 1 ، تهران چاپ اطلاعات
ماده (353) ق.م : هرگاه چيزي معين به عنوان جنس خاصي فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بيع باطل است و اگر بعضي از آن از غير جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به ما بقي مشتري حق فسخ دارد .“
ماده (762) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و يا در مورد صلح اشتباهي واقع شده باشد صلح باطل است .”
16 ـ شهيدي ، دكتر مهدي ، همان منبع ،ص 170 .
17 ـ همان منبع ص 178 .
18 ـ همان منبع ص 236 .
19 ـ كاتوزيان ، دكتر ناصر ، همان منبع ، ج 1 ، ص 439 .

نویسنده : محمد آل شيخ